第六届中国律师论坛暨全国律协刑事业务委员会 2006 年年会

“晋水三支，在此（晋祠）归一，灌溉着晋中万亩良田。”近日火爆的电影《在太行山上》的对白，寓意朱德、阎锡山、卫立煌所代表的共产党、晋绥军、国民党三股力量在此汇聚“融为一体、共同抗战”。 9 月 23 日 ，晋祠之侧——晋祠宾馆，在这里召开的“第六届中国律师论坛暨全国律协刑事业务委员会 2006 年年会”上，刑事法学专家和著名律师汇聚在一起，问责现行审前羁押。

引发律师困惑的是这些曾经或正在轰动一时的案件：天津大邱庄被害人控告禹作敏案、刘晓庆涉偷税案、全国首例律师被控偷税案、顾雏军案、建国以来第一大卖官案——马德受贿案、航天功臣厉建中挪用公款案……他们会场中桌上的名签，在这些案件的法庭审理时是“辩护人”。

最长羁押期限是多少

“我国刑事诉讼法规定的最长羁押期限是多少？考虑到各种因素。”江苏南通天业律师事务所周勇律师，律师般技巧地向论坛演讲嘉宾中国人民大学教授、著名刑事诉讼法学专家陈卫东提出问题。

2004 年 11 月至 2005 年 11 月，公安部在全国开展为期一年的打击侵犯商标专用权犯罪的“山鹰行动”，南通芭蕾米拉公司和被告人李亚德涉嫌假冒注册商标案位列“十大商标侵权案件”之一，中央电视台“焦点访谈”栏目曾对此案公开曝光，周勇律师在此案的审理中担任第一被告人黎巴嫩籍李亚德的辩护人。

这似乎只是一个简单的数学加法。

侦查羁押期限“不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”（刑事诉讼法第一百二十四条）

人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，“应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月。”（刑事诉讼法第一百三十八条）

人民法院审理一审公诉案件，“应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。”（刑事诉讼法第一百六十八条）

第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，“应当在一个月以内审结，至迟不得超过一个半月。”（刑事诉讼法第一百九十六条）

“坦率地讲，我不知道。” 陈卫东 教授回答说。周勇律师提问的玄机在“考虑到各种因素”。

常态的侦查、审查起诉、一二审公诉期限下，根据现行刑事诉讼法的规定，尚有批准或决定延长项若干，不计入审理期限项若干，公安机关补充侦查、人民检察院补充侦查、发现另有重要罪行等重新起算项。

羁押期限的数学加法，由于谁也不知道加数有多少变得不那么简单，有时还可以在刑事程序上归零，只有犯罪嫌疑人的审前铁窗生涯一天一天在增加着。

个中“猫腻”的玩法在法律界也是公开的秘密，例如在拘留时明知是两个罪名，但侦查报捕时仅报一个，当这个罪名的办案期限用到“极限”时，再以“发现新罪名”重新报捕另一个罪名，期限重新起算。

周勇律师建议，修改刑事诉讼法时加入限定最长羁押期限。

陈卫东 教授则认为：“目前，羁押期限矛盾特别突出，归根到底是羁押期限完全依附于办案期限，但是，如果今后扩大适用非羁押强制措施，羁押期限问题会迎刃而解。”

中国正好相反

今年年初，中华全国律协刑委会副主任、中国政法大学刑事诉讼研究中心教授顾永忠撰文，公布自 1994 年至 2004 年他办理过的已结刑事公诉案件的统计。

“之所以对自己的案件进行统计，是由于自己在亲自办理案件中绝少遇到取保候审的情况。”顾永忠解释说：“因此，我对于某官方公布的羁押率 79.3 ％的数据和有些学者引用的羁押率为 60 ％的数据表示怀疑，又无法看到官方确切的数字。”

顾永忠的统计结果是： 102 件案件中，被办理取保候审的犯罪嫌疑人 7 人，占全部案件的 6.86 ％，其中逃跑 1 人，占取保候审人数的 14.3 ％。羁押率为 93.14 ％。

北京大禹律师事务所主任张燕生也对自已办理过的案件的统计，羁押率 93.2% 。在 2003 年审理的天安门滋事案中，张燕生律师是被告张理积的辩护人。

中华全国律协刑委会主任、“中国刑辩第一人”田文昌回顾自己办过的案件说：“羁押率不会低于 95% 。”

那么，羁押率在国外是多少呢？

“ 100 年前，加拿大量刑主要是羁押。”加拿大专家向与会的律师、学者介绍加拿大刑事司法状况：“今天已经少多了。”

在美国的一份实证调研报告中，显示了早在 1960 年美国纽约地区有关保释的一些数据：在被调查的 3455 件案件中，有 1006 件犯罪嫌疑人没有获得保释，占全部案件数量的 29 ％，其余均获得保释或假释，占总数的 71 ％。

在英国，警察对 15 ％的案件拒绝保释，说明 85 ％的犯罪嫌疑人可以获得保释，还有的数据表明在英国 80 ％的犯罪嫌疑人得到保释。

日本的羁押率为 20% 左右。

“当我们将英美国家的保释和羁押的数字与中国的取保候审和羁押数字做比对时。”顾永忠发现：“两者恰好呈正三角形和倒三角形。”

田文昌则将这一现象总结为：在国外，取保候审是理所当然的、羁押是特殊的，在我国正相反，羁押是理所当然的，取保候审是特殊的。

监视居住谁掏钱

“我碰到的大部分监视居住的案件，用一句客观的话讲，名为监视居住实为变相羁押。”

操着浓重的上海口音，向现行非羁押强制措施发难的是一位长者。 1991 年 7 月 1 日 ，为纪念中国共产党成立 70 周年，上海电视台制作的特别节目之一，就是这位律师的名字——《郑传本律师》。

刑事诉讼法规定监视居住一般应在被监视居住者的住所内执行。“但在实践中，有的公安机关将被监视居住人‘住所'换为派出所、看守所或原收审所内的特定房间和场所，或将本地有固定住处的人迁至指定宾馆、旅店，限制其不得离开。”

“监视”的逻辑则变为：自己掏钱雇人限制自己的自由。“我接触的采用监视居住措施的，费用都是被监视居住的人掏。”田文昌律师补充说。

“从 1996 年刑事诉讼法修改到这次刑事诉讼法修改，均有人提出废黜监视居住。” 陈卫东 教授开始作答：“理由有四点。”

一、监视居住适用条件同取保候审完全一样，取保候审一项强制措施完全能够“胜任”。

二、在司法实践中，监视居住一个突出的问题是，无人监视无人监管。理论上交给公安机关，但是公安机关警力有限，顾不上。

三、监视居住成本过高。“一个公安局长告诉我，监视居住一个人，要占用 4 个警力，我这个辖区内如果有 20 个被监视居住的，我这个公安局就什么也别干了。”

四、实践中监视居住常常演变为变相羁押。“在深圳，我就遇到过一个变相羁押，令犯罪嫌疑人掏钱雇用保安监视自己，而且晚上要戴上手铐睡觉。”

“在国外，没有监视居住这样一种强制措施。” 陈卫东 教授总结说：“它实际上是附条件的取保候审。”

“对孕妇、哺乳期的妇女、青少年采用非羁押强制措施，民众可以理解。职务犯罪中的官员、保释金制度下的有钱人成为非羁押强制措施适用者，面对民众普遍的对贪官的厌恶和对有钱人的敌视情绪时，扩大非羁押强制措施的适用，这一设计是不是太理想化了？”

在李谷一诉《声屏周报》名誉侵权案中，担任李谷一代理人一战成名的陆咏歌律师，提出非羁押强制措施的法理问题。

“我一直呼吁羁押刘晓庆是个错误。”以 2002 年末火爆一时的“刘晓庆涉偷税案”为例， 陈卫东 教授虚拟不羁押刘晓庆情景：“民众会质疑，她是明星所以不羁押她，我们是老百姓就羁押我们。问题不在这一层面。我思考的是‘刘晓庆会逃吗'？问题是普通的地痞流氓，确实不敢放，一放他就跑。我计算过，逃跑一个人，辑拿归案是羁押 10 个人的费用。”

“一般的干部渎职、玩忽职守，他很后悔；或者给国家、人民造成重大损失，他很愧疚。”在这样一种情况下， 陈卫东 教授认为：“可以不羁押他们。”

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