姜俊武法律责任难免？

□李显冬 （法学博士，民法博士研究生导师，中华人民共和国最高人民检察院民事行政检察厅咨询顾问）

本人是民法教授，专攻侵权责任法的研究，思来想去，怎么也想不通本案的判决理由 !

首先，不知法院如何能查明黄静与姜某发生特殊性行为时的对话。特殊性行为既属隐私，当时又无录音或录像，不知法院除了被告陈述，如何查证当时两人说了什么，没说什么。

其次，即使构不成“强奸中止”，被告同样还有其他违法行为的中止。换句话说，当事人姜某对与其发生特殊性行为的黄静负有“生存共同体成员”相互辅助的作为义务，其应当作必要的救助却没有作，因此而致人损害，即构成了“消极的侵权行为”。虽有“中止”，黄静死亡的后果已不可挽回。因此其显然是一种“违法的不作为”。

由于不作为是指行为人消极的静止状态，故法律强调必须是先有作为义务而又违反之，才承担不作为的法律责任。

“同舟无害扶助”理论

这里所谓“违反生存共同体成员相互扶助义务的不作为”，亦被称之为“同舟无害扶助”的理论。它是指处于同一闭锁的空间而无法获得其他的救助可能的成员；在救助行为无害于救助人的根本的利益，却恰恰事关被救助的人的重大权益时，所出现的不作为。

夫妻就是依法律规定所形成的生活共同体；夫妻同室，夫妻之中有一人半夜突发重病，不论妻或夫均应予以全力救助，理所当然；既然依法院认定：本案中“两人曾到海南、长沙等地游玩，并多次同宿一室”。基于此种事实状态，依传统民法理论，同样形成了生活共同体。

饮食男女，人之大欲，男欢女爱特殊不特殊，完全是道德评价问题。但无论何种场合，在人类社会中，就各种生存共同体的成员而言，不论是深在矿洞的矿工之间，还是同处高山之颠的登山者，以至于同潜海底的潜水员，更不用说朝夕相处，最为接近的爱人之间，自然对其他成员的生命、身体、健康等非财产性生活资源的重大变动，最可能及时了解，出于人性的关怀，甚至社会成本的节省，基于社会生活的起码道德要求，人们彼此间亦应相互扶助，故将其认定为一种法律上的要求的意义同样极其重大。

故此，生存共同体成员之间的相互扶助，同样应当被认为是法律对社会生活规范的基本要求。尽管在多数情况下，违反生存共同体成员相互扶助义务的不作为更多地还是侧重于违反了道德规范，未必都是违反了法律规范上的义务。

如何转化成法律义务

至于其如何转化为一种具有法律规范性质的义务，其依据在于：这样作一方面可以避免法律规范孤立于社会规范之外，而另一方面，这样做具有着提升法律规范价值的社会功能。毫无疑义，任何社会规范原则上都可以成为法律 。著名法学家瞿同祖先生就曾说过： “ 同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁后便成为了法律。 ”

所以，像本案中姜某与黄静这样，作为某一特定的生存共同体成员同处于闭锁无其他救助的空间之中；而扶助的行为又无害于行为人的生活资源时，有如夫或妻半夜得病，配偶为其呼叫救护车；或矿山出事，同一矿坑的工作人员伸手救助一把；或登山之际、潜水之时遇有危险，互助登山的人、同时潜水的人顺手拉推一把，结果就大不相同。

总而言之，此时实施救助行为，就行为人而言，提供扶助对其自己并无根本性的损害，却关系到相对人的重大人身非财产权益。

在本案中，姜某的不作为就关系到生存共同体中黄静的生命、身体、健康等非生活资源的重大变化。无疑这意味着姜某不提供扶助，黄静或将丧命，抑或蒙受其他重大的人身伤害。这已为最终的不幸所证实。

理论联系到个案

并非显而易见

只不过在侵权行为之中，大量的都是作为形态的加害行为，此种违反“生存共同体成员相互辅助的作为义务”之不作为的行为来作为加害行为的形态，虽在理论上并无障碍，但具体到个案处理时，却并非是一目了然的事情，需要具体情况具体予以分析。法官不能予以正确认定，自不足为怪了。

因此我们还要注意不作为与损害之间的因果关系问题。此种违反“生存共同体成员相互辅助的作为义务”之不作为的行为如若要成立侵权行为，无疑也需要其不作为与侵害他人权利之间须有因果关系。

但是由于不作为是一种消极、静止性的状态，而认定有无的因果关系通常都是从事物之间的积极和动态的联系来予以考察的，故认定不作为的因果关系不能直接套用作为的因果关系，而应该有其自身的方法：即如果实施了作为即可以防止损害结果的发生，因其不作为才导致他人的权利受到侵害时，那么，此种不作为与权利受侵害之间就具有了因果关系。

既然经最高人民法院司法鉴定中心法医学鉴定：“黄静系在潜在病理改变的基础下，因姜俊武采用较特殊方式进行的性活动促发死亡。”姜的特殊性行为与黄静致死间，显而易见是作为与损害之间的因果联系；应当注意的则是，其不予救助的不作为行为，同样与死亡的发生有着相当的因果联系。简而言之，即如果姜某证明不了：即使他当时对黄静实施了救助的作为，依然不可以防止损害结果的发生，那么，因姜某不作为与黄静的生命健康权受侵害之间就具有了因果关系。

最高人民法院在“明知丈夫服农药自杀不予救助案” 中，对曾与他人通奸，有过错在前，导致夫妻失和的一位妇女；在其丈夫生气自服农药后，明知丈夫服了农药的情况下，能够救助而不救助，反而与情夫离家出走，以至娄某中毒不治身亡。认定她有救助的义务。最后判决李的行为业以构成故意杀人罪，判处其有期徒刑四年。

法院认为，她是以消极的不作为形式实施了故意杀人行为。鉴于不作为形式的故意杀人要以行为人对防止被害人的死亡负有特定的义务为前提。

当时法院的理由是，《中华人民共和国婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”

李某与死者娄某系夫妻关系，有法定的互相扶助的义务。娄某因李某要与情夫出走而一气之下喝了剧毒农药，李某在明知娄某已服毒的情况下，对娄的死亡负有特定的救助义务，且有能力履行义务，但她却将该种义务置于不顾，对丈夫娄某的死亡放任不管，这是一种以消极的不作为形式表现出来的非法剥夺他人生命的行为，不但应当承担民事责任，同样应承担刑事责任。

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