简单地说，先公司合同就是在公司设立阶段订立的合同。实践中此类合同大量存在，我国新公司法对于如何认识此类合同的责任主体及效力没有作出明确规定，实在是一大缺憾。

新公司法第 95 条规定了股份有限公司的发起人应当承担的责任。

依据本条第（一）款的规定，股份有限公司的发起人在设立股份有限公司时，以发起人或公司的名义签订的合同或其他法律文件所产生的债务和费用，在股份有限公司不能设立时应向相对权利人承担连带责任。

就上款规定，笔者可以得出以下内容：一是先公司合同按其合同内容可以分为设立行为的先公司合同和非设立行为的先公司合同。设立行为的先公司合同，可以认为包括组建公司而租赁或买卖房屋 ( 公司住所 ) 、购买生产及办公设备、原材料的行为，以及聘用从业人员的行为等；除此之外，发起人订立的其他有关公司承担法律责任的合同为非设立行为的先公司合同。二是对于设立行为的先公司合同，本款规定解决了承担法律责任的主体问题：第一，设立公司行为时产生的债务及费用在公司没有设立时其法律责任承担主体为发起人，他们并承担连带责任；第二，发起人以发起人个人或公司名义作出的超出上述设立行为所导致的债务或费用，如果未经其他发起人同意或默认，在公司没有设立时，应由发起人个人承担法律责任，其他发起人不承担连带责任；第三，在公司设立后，发起人就设立行为所产生的债务和责任应由公司承担。

依据新公司法第 95 条第（三）款规定，股份有限公司设立后，如果发起人在设立过程中有过失并造成公司利益的损害，发起人应对公司承担赔偿责任。笔者注意到，本款规定中提及的发起人在设立过程中的过失行为，并未特指设立行为。因此，理解本款规定的“过失”，既指发起人在设立行为时出现的过失，也应指发起人以公司名义作出的非设立行为中出现的过失。

结合以上对于新公司法第 95 条第（一）、（三）款的分析，带来的问题是：公司设立后，关于设立行为的先公司合同其法律责任由公司承担；非设立行为的先公司合同，其法律责任是否由设立后的公司承担？如何认定设立行为的先公司合同的效力、非设立行为的先公司合同的效力？

对于设立行为的先公司合同的法律责任主体及效力的考察，如前所述，新公司法第 95 条第（一）款回答了该类先公司合同的法律责任主体问题，即公司没有设立时法律责任主体为发起人，公司设立后则为公司。关于合同的效力，笔者认为，如果认定合同无效：第一，因合同自始无效，发起人仅承担缔约过失责任，对于相对权利人的保护显然不够充分，加大了相对权利人的风险，减轻了发起人应当承担的法律责任；第二，如果合同无效，在公司设立后，又如何让公司承担无效合同的法律后果？因此，从保障相对权利人利益，维护公司经营管理行为延续性的角度出发，应当认定先公司合同有效。这也符合 1999 年 10 月 1 日 施行的新合同法确立的“尽可能使合同有效”的原则。

根据这一原则，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，应当认定非设立行为的先公司合同有效，其法律责任主体则应当从两方面来考察。一方面，在公司没有设立时，非设立行为的先公司合同有效，做出行为的发起人（未经其他发起人同意的情况下）承担先公司合同的法律后果；另一方面，在公司设立后，对于非设立行为的先公司合同，可以参照新合同法中对于没有代理权行为人以被代理人名义订立合同的有关规定，设立后的公司对于发起人的行为予以追认的，对公司发生效力；设立后的公司对于发起人的行为不予追认的，由作出行为的发起人承担责任。

对于涉及有限责任公司的先公司合同，新公司法没有任何规定。笔者认为可以参照适用以上依据新公司法第 95 条的规定，对于涉及股份有限公司的先公司合同的法律责任主体及效力作出的分析结论，只是对于有限责任公司股东而言，因法律没有做出明文规定，除非有特别约定，股东间为先公司合同应承担的法律责任就不是连带责任，而是按份责任。

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