保姆权益遭遇法律盲点　成为另类特殊群体

张凤书律师低头翻阅着资料，他的办公桌上到处都是书籍。他做律师 8 年了，从执业第一天就开始关注家政服务方面的劳务纠纷。

前两天，一位河北籍在京务工的保姆刘芬找到他，请求他援助自己处理一起与“东家”之间的赔偿纠纷。

“这么简单的案件，用得着这么费神吗？何况你办理了那么多类似案件。”一位同事略带讥讽地对张凤书说。

他无奈地摇摇头，说：“保姆与雇主的纠纷，说到底不复杂，但是咱们苦于没有法律依据啊！你看看这些资料，法律法规、司法解释、地方法规我都翻遍了，适用什么样的依据？谁能讲清楚？”

“也许就要讲清楚了，”那位同事将一份资料递给张凤书，“材料上说，近日提请审议的劳动法修正草案可能设专章保护保姆。”

张凤书眼前一亮，随即黯然地说：“对于目前这个案子来讲，可望不可及啊！”

“我们不是保姆，是家政服务员！”

3 月 8 日 这一天，张凤书赶到北京大学法学院，这里的妇女法律研究与服务研究中心正在举办“中国家政服务业法律问题研讨会”。

与会的北京家政服务协会会长李大经慷慨陈词，他说：“我建议，在讨论家政服务员权益时，请称呼我们的大名‘家政服务员'，不要叫我们‘保姆'。”

在这个研讨会上，北京大学妇女法律研究与服务中心首先公布了对家政服务业的调查报告。此调查是在联合国教科文组织“保护家政服务员权益”项目框架下，北京大学法学院妇女法律研究与服务中心于 2005 年 7-12 月，以北京、上海、合肥为重点，采取问卷调查、个体访谈以及召开研讨会等形式进行的。

调查报告指出，造成家政服务员权益受到侵害的重要原因之一是家政服务员被排除在劳动法保护范围之外，所以有专家建议，应该修改劳动法，让家政服务员向劳动法靠近。

也有专家认为，修改劳动法是长久的设想，在目前情况下应采取简便易行的方式，如以政府令的方式，对家政服务员急需解决的问题加以规范，如大病统筹和意外伤害问题；家政服务员日常休息休假问题。对这些急需解决的问题，也可以通过最高人民法院的司法解释方式解决。

“‘保姆'还是‘家政服务员'，这种称呼的改变只是一种认识的问题，但保护这个特殊群体的关键还是需要立法来确立与保姆有关的法律关系。”

“我们到底是什么人？”

谈到与保姆有关的法律关系，张凤书始终皱着眉头，因为这是让他最头疼的问题。他对记者讲述了一个案例。

2005 年 3 月 14 日 夜，南京市民朱虹放心不下 80 多岁患有哮喘病的母亲，打电话问候，然而电话无人接听。朱虹急忙赶往母亲住处，开门一看，母亲伏在封闭阳台的书桌上，手按着报纸像是睡着了， 10 天前刚招聘来的 60 岁保姆王珍倒在厨房门口。

110 民警赶到现场，发现两位老人已死亡。警方经过勘查认为，现场没有搏斗痕迹，死者身上没有任何伤痕，排除他杀和自杀可能。警方从家中正在泄漏煤气的煤气灶认定，两人系煤气泄漏造成的意外死亡。

本想请个保姆好好服侍母亲，没料到保姆进门不到 10 天，母亲却死于非命。朱虹和弟弟朱庆认为，保姆王珍长期生活在农村，不识字，对煤气灶具没有使用过，朱虹曾对其再三交代，但还是出了祸端，保姆王珍对母亲去世负有不可推卸的责任。

王珍的丈夫、儿女得知王珍死亡消息后，从老家来讨说法。他们认为，朱氏姐弟没有为王珍提供安全保障，对其死亡应负有责任。王珍亲属情绪激动，为了防止事态扩大，当地派出所介入主持调解，双方签订协议：朱虹、朱庆补偿王珍家人 6000 元，王珍家人不再追究，并约定本次事故一次性了断。

然而，事情并没有就此结束， 2005 年 4 月中旬，朱虹接到南京市玄武区法院发来的传票。王珍丈夫和四个子女将朱虹、朱庆姐弟俩告上法院，要求两被告赔偿王珍死亡造成的损失 5 万元。

同年 5 月 26 日 ，法院开庭审理，双方的焦点停留在“是否是雇佣关系”上。

7 月 5 日 ，玄武区法院做出判决，认为双方雇佣关系不成立，驳回了原告的诉讼请求。

张凤书拿出那张耐人寻味的判决书说：“这是我目前找到的与保姆法律关系有关的惟一一份——谈不上依据的依据。因为我们国家法院不适用判例进行判决。”

法院认为，在雇佣关系中，雇主与雇员之间具有特定的人身关系，即雇员在受雇期间，其行为受雇主意志的支配和约束；同时雇主与雇员之间有着特定的利益关系，即雇员在受雇期间所实施的行为，直接为雇主创造经济利益和其他物质利益，雇主承受这种利益，雇员据此得到报酬。

正是因为雇员与雇主之间的特定关系，决定了雇佣关系具有区别于其他关系的显著特点： 1. 雇员的义务不能转移，必须亲自履行； 2. 雇员对雇主有着一定的人身依附关系，雇员没有自主工作的权利，雇主随时可以改变雇员的工作内容，雇员的工作处于雇主的监督之下，当雇员工作失误或违反雇主的工作纪律时，雇主还可以对雇员进行处分； 3. 雇员的劳动力已商品化，雇主可以从雇员的劳务中获取利益； 4. 雇员享有劳动保护的权利。

本案中王珍所从事的工作是家庭雇工的一种，其所实施的行为属于家政服务行为。保姆向雇主提供的服务，与雇佣关系存在明显的区别。雇佣关系中雇员提供的是劳力，雇主支付雇员的是劳力的价格，雇主可以从雇员生产的商品或所做的行为中取得一定收益，该收益一般应高于劳动力的价格。而在家政服务中，保姆所从事的服务，并不能使接受服务的雇主从服务中取得其他收益。雇佣关系成立后，雇主与雇员之间存在着人身依附关系，而保姆与雇主的地位却是平等的，保姆在按约完成一定的服务后，并不受雇主的其他管理。

最后法院判决，作为保姆的王珍虽受雇于雇主并向雇主提供家政服务，但其家庭雇工的性质与雇佣关系中的雇员并不相同，其与雇主之间所形成的关系亦有别于雇佣关系，而是事实上的服务合同关系。就雇用家庭雇工的雇主而言，其性质亦不同于雇佣关系中的雇主，并不从家庭雇工的劳动中直接获得收益；而家庭雇工从事的劳务一般而言比较安全、简单，如因家庭雇工在工作中受到损伤而要求雇主承担属于严格责任的雇主责任，则对雇主有失公平。因此，雇主责任在本案中并不适用。

“这份判决书从一个角度诠释了与保姆有关的法律关系，”张凤书分析说，“出现这起案件的最根本的原因是我国家政服务业尚不健全，家政服务市场管理法规的制定滞后，用户与保姆双方利益没有一个可供参照的依据，比如偷盗、意外伤害、死亡等等，因为没有法律依据，有些问题到法院也没法解决。”

张凤书在向那位请他进行法律援助的保姆解释时，那位保姆瞪大眼睛问：“你说，我们保姆到底是什么人？”

“我们是雇工？”

保姆到底是雇佣关系中的雇工，还是服务合同中的一方当事人？

张凤书并不支持南京玄武区法院的判决理论，他的依据是，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 4 条规定，家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷，不符合《劳动法》第 2 条规定的用工主体因服务或者提供劳务发生的纠纷，应当按照雇佣关系处理。

但是因为家政服务业本身的特殊性，如工作时间、福利待遇、劳动保障等，保姆和雇主之间的关系不能用简单的雇佣关系来阐述。这需要一部调整规范家政服务业的全国性法律或法规。再加上《劳动法》明确规定家政服务被排除在外，保姆的地位就更加尴尬。

对此，中国人民大学法学院的 杨大文 教授认为，家政服务不适用《劳动法》的理解实际是人为的，并没有法律硬性规定，而从长远来看，保护家政服务人员权益相关法律的建立仍然是需要向《劳动法》靠拢的。他认为，家政服务人员所从事的劳动，与法律规定的“劳动者”从事的劳动有很大共性，完全将其隔绝到《劳动法》之外是不合适的。该法律中有很多条款也适用于家政服务人员这一群体，因此可以考虑在正在修改的《劳动法》基础上增加一章，专门针对家政服务工作出特殊规定，起到保障家政工人权益的目的。

据悉，今年“两会”期间，有代表就此提出了相关议案。

“我们的权益谁来保护？”

在北大的“中国家政服务业法律问题研讨会”上，张凤书亲耳听到了来自打工妹之家的代表的悲愤讲述。

2005 年 5 月的一天早上 6 点多，来自河北农村的 31 岁的李某从北京市朝阳区华威西里一栋居民楼的 5 层窗户跳了下去。幸好二楼窗户的挡板挡住了她，李某才得以生还。经初步调查，李某刚来京两个多月，跳楼的前天经某家政公司介绍到这户人家，负责照顾长期瘫痪的女主人。后因为不愿呆在雇主家中，李某情急之下选择了跳楼逃跑。目前，警方仍在调查此案。

而据李某说，瘫痪的女主人自她进门后就开始百般刁难，连上厕所也被她辱骂。只要接触到李某的身体，女主人就使劲在她身上掐，嘴里还不干净地骂“妖精”等不堪入耳的话。当天夜里，女主人嚷着要吃东西，李某只好进了厨房。谁知， 50 多岁的男主人也跟了过去，一把抱住她，在她身上乱摸。李某几次坚决提出要走，都被强行拦住。无奈之下，她只好跳楼逃跑。

参加该研讨会的一位打工妹说，她的小姐妹中很多是做保姆的。很多雇主对她们不尊重，平时呼来喝去，打人的虽然不是很多，但骂是常事。还有，受雇主性骚扰的现象也很常见。“碰到这种情况也无处投诉，只得保持沉默，然后找理由离开。”

来自打工妹之家的统计显示，在去年接到的 500 多个咨询电话中，有 100 多个是保姆对雇主的投诉。其中，三成是有关保姆受雇主打骂和性骚扰的。

然而，除了被打骂和遭遇性骚扰以外，福利、保险、休息日等等的权益，因为没有一部完整的法律法规，家政服务人员们只得忍辱负重。“但糟糕的是，一些家政服务人员因为自身缺乏权益上的保障，很容易滋生报复心态，这给社会埋下了很大的不安定因素！”张凤书不无担心地说。

据悉，除了“两会”的代表、委员建议就家政服务修正《劳动法》以外，各地的职能部门也正在积极制定文件和政策，以切实有效地将家政服务人员的权益予以保护。北京市商务局和北京市工商局正在研究制定家政服务格式合同，以规范雇佣合同关系，该格式合同预计今年上半年出台。

据农家女文化发展中心秘书长谢丽华透露，“北京打工妹之家”也正在草拟北京家政工保护令草案，准备于今年 4 月 7 日正式推出。

资料链接

家政服务员亟待培训

调查显示，初中以下文化程度的家政服务人员在所调查的从业人员中所占比例，北京为 67.69% ，上海为 81.39% ，合肥为 81.91% 。其次，权利意识薄弱，成为家政服务人员值得关注之处。调查显示，有 50% 左右的家政服务员在遭遇对方违反合同的行为时，会选择忍耐和协商的办法，但协商的方式未必能保护家政服务员的利益，另有 20% ～ 40% 的人会选择辞职，这实际上是放弃了自己的权利，只有 10%-20% 的人会选择诉讼。同时，有一半的家政服务员并不享有社会保险，有些初到城市的农村姑娘甚至都不知道自己做家政工作还需要上保险。

另外，家政服务员抱怨最多的就是收入低。根据 2004 年北京市的统计，北京城市居民年人均可支配收入为 15637.8 元，人均消费支出为 12200.4 元。北京的家政服务员有 60% 以上年收入在 6000 元～ 8400 元之间，虽然驻家型家政服务员吃饭、住宿的费用由雇主支付，但其年收入仍属于较低水平，依靠这些收入，很难使其家庭维持在北京的一般生活水平，甚至有人还要省吃俭用，向农村老家寄钱，由此面临的经济压力会更大。

造成家政服务人员自我满意程度差的另一个重要原因，是一半的家政服务员在超负荷工作。参与调查的三地家政服务员中，大约 50% 的家政服务员的日工作时间在 10 小时左右，与其他行业相比，不仅每日工作的时间长，每周的工作时间也长。

这项调查最后得出结论，多方面的原因导致我国家政服务业存在相当严重的问题，并且直接影响到家政服务员的生存状况及劳动权益的保护。

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