探索政府采购权益受损救济新途径 适度借鉴国际组织的成功做法

2006 年 1 月 25 日 ，国家财政部印发了《 2006 政府采购工作要点》，文中提出需认真研究 WTO ——政府采购的国际规则和相关政策，参与世界贸易组织、亚太经济合作组织等国际组织框架下有关政府采购的磋商和研讨活动。因此，对欧盟、世界贸易组织有关政府采购法律法规的研究具有积极意义。

我们可以借鉴欧盟在此领域的成功做法中，探索与国情相适应的相关模式，结合改革进程中出现的新情况新问题，充分论证，科学决策，先行试点，逐步推开。

“权利仰赖救济，

无救济则无权利”

在我们国家提出要将政府采购规模达到 3000 亿元的今年，可以说，采购规模的扩大，还需要更深层地研究如何规范政府采购行为，尤其是其中的权益受损的救济途径。这样，才能真正做到在将政府采购市场规模做大的同时，又切实有效地保障当事人各方的合法权益。

然而，在采购活动中，由于政府天然地具有经济、政治上的优势，如何给合同相对方提供良好的救济，是制度公正性的保证和产权保护的重要内容；救济对于政府同样重要，由于所有者缺位和寻租行为泛滥，使得政府的权利容易被非法和恶意的供应商和承包商侵蚀，两者的救济不可少。

我们可以借鉴欧盟在此领域的成功做法中，探索与国情相适应的相关模式，结合改革进程中出现的新情况新问题，充分论证，科学决策，先行试点，逐步推开。

行政救济和司法救济

在政府采购权益受损救济方面，欧盟通过一整套良好的救济机制，确保权利得到有效的救济与保障。

行政救济程序

成员国如何制定其救济程序，是一国主权之内的事情，因而各国国内的救济程序也互不相同。依据有关规定，成员国应确保任何对于取得政府采购合同的利害关系方，因采购机关违反采购指令而受到损害的当事人有机会依据审查程序救济。

成员国设立有效、快速的审查程序，包括设立独立的审查机构，审查违反采购规则的缔约机构的决策。该审查机构被赋予了多项权利：

以中间诉讼程序采取临时措施，纠正违反行为或防止更大损害。这些措施包括终止缔约机构合同授予程序或其实施某项决策的行为；取消其非法决定，包括取消招标邀请或合同文件中的歧视性技术、经济或财务规格；补偿受害人损失。成员国可以要求审查机构在决定损害补偿之前撤消非法决定。

至于审查程序系司法救济或行政救济，由各成员国自行决定。如果审查程序不具有司法程序的性质，则成员国就确保该程序的决定以书面形式进行，并确保审查机关如采取违法措施或行使职权不妥当时，当事人有权向司法机关请求救济。

受害投标人可以向由成员国指定的审查机构申请国家救济。许多成员国都选择由民事法院来充当审查机构。

损害救济

申诉人必须证明：对欧盟法律或国家实施法律的违反；有获得合同的真实机会；违反的结果使他的机会受到了不利的影响。同公共领域的指令一样，在撤消违法决定之前，损害赔偿可能独立地进行。所赔偿的损失通常可包括准备投标或参加授予程序的成本，虽然根据国家规则也有可能包括损失的利润。

其他救济

除了损害救济之外，指令也制定了其他救济方法，成员国可以规定不同的救济方法适用于不同的缔约机构或各类型的合同。

临时措施，以纠正违反行为，或防止进一步损害，或撤消违法规定。同公共领域指令一样，审查机构必须有权撤消违法决定，包括撤消公告或合同文件中的歧视性规定。

防止或纠正违反的其他措施，包括按违反期间实施罚金或按日罚金。罚金的数量应对缔约机构具有威慑作用，使其不违反或不继续违反指令规则。

欧盟的救济方法

在合同签订之前，如果委员会人为出现了明显违反采购规则的情况，它就可以使用纠正机制进行干预。这种干预可以在受害的投标人向委员会提出申诉且委员会认为值得追诉时进行，也可以由委员会独自决定进行。委员会通知成员国和缔约机构它进行干预的理由并要求采取适当的方法进行纠正。

欧盟法院可以发出临时命令，撤消有瑕疵的合同授予程序。它也可以撤消授予的合同。

司法救济程序

司法救济程序就欧共体层次而言，是指欧盟委员会依职权或供应商的申诉，而要求违背采购指令的成员国改正时，如该成员国不改正采购行为，则欧盟委员会有权将该案件送交欧洲法院，申请欧洲法院发出强制令的程序。

就成员国层次而言，是指成员国国内具司法程序性质的审查程序，或当审查程序不具有司法程序性质时，如审查机关采取违法措施或行政职权不妥当时，当事人有权向其国内司法机关请求救济的程序。

调解

公用事业指令引入了一个自愿调解程序。有兴趣获得公用事业指令所管理的特定合同的任何人，如果他认为已经受到违反规则行为的危害或有受到危害的危险，他就可以向委员会或指令附件所列举的有关国家机关作出书面调解请求。如果争议涉及到欧盟法律的正确适用问题，并且由缔约机构愿意参加这一程序，那么委员会将从注册调解员名单中任命一名调解员，并且争议双方也各自指定一名自己的调解员，组成总数至少为三名调解员的调解员小组。

公证

公共事业指令设立了公共事业领域特有的公证制度。缔约机构可以选择对其合同授予程序和做法，定期接受独立的公证员的检查，以便获得一项公证，证明授予程序和做法符合欧盟和国家的法律。公证不产生法律效力，只是说明缔约机构在特定的时间内遵守了采购规则。

立法启示

以公开、公平、公正为原则，以公开招标方式为基础，以申诉制度为保障，三位一体构成政府采购制度的基本架构。政府采购制度的实质是通过制度设定公开的采购程序，增加采购的透明度，使采购活动在社会的监督之下进行，从而消除采购活动中的各种弊端。

我国目前在政府采购活动方面，对政府采购的法律责任的规定，其实在较大程序上实际上也就是一种救济制度。我国有关权益受损的救济并没有一部完全独立的救济性法律，而是结合其他部门法配套实施。

因此，我国在完善政府采购立法时，应适当借鉴欧盟在政府采购相关领域的做法，针对不同阶段设计不同的救济机制，相应地完善政府采购救济制度。只有逐渐建立与完善相关制度，加强立法工作力度，并对相关法律法规的实施进行有效的监管，才能为政府采购这种“阳光下的交易”创造更好的环境。

（作者系广东省惠州市人民政府法律顾问室顾问）

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