刘晓庆代言“番茄胶囊”涉嫌虚假宣传案杨连弟不服上诉

职业打假人杨连弟曾因著名演员刘晓庆代言的“番茄胶囊”涉嫌虚假宣传而将其告上法庭，近日杨连弟又因不满一审法院做出的药房退款刘晓庆代言不承担责的判决，上诉至北京市第二中级人民法院。

案件回放

2004 年 12 月 20 日 ，杨连弟在北京市桐君阁大药房购买了由刘晓庆代言的番茄胶囊的产品，该产品的说明手册上称能“保护男性前列腺、肺”、“防癌、抗癌”等，并介绍了许多保健作用。杨连弟称由于自己对刘晓庆的喜爱，所以相信了她的推荐，购买了一盒。但后来却得知该胶囊只是一种食品，北京市卫生监督所对他的答复也是该产品涉嫌夸大宣传功效。

杨连弟认为该产品说明书中刘晓庆书写的“我推荐番茄胶囊”是促使他购买该产品的重要原因之一，刘晓庆推荐该产品的行为误导了他的购买行为，导致了他的合法权益受到损害，因此起诉要求刘晓庆对他书面赔礼道歉。

刘晓庆的律师在一审时认为，杨连弟与桐君阁大药房之间形成了买卖合同关系，与刘晓庆无关，因此她不应作为本案的共同被告。番茄中含有番茄红素，番茄红素确实有宣传的相关功效，刘晓庆对于番茄胶囊的代言行为是合法的，并没有过错。另外，番茄胶囊并未给原告造成实际的伤害。故不同意原告的诉讼请求。刘晓庆律师还强调，明星代言广告无需负法律责任。

　一审法院在判决时认为，产品的虚假宣传，是该产品的生产者发布的，应由制作者和发布者承担责任。刘晓庆是受产品生产者委托为太极番茄胶囊作形象代言人，其由此产生的相关责任应由其委托人承担。要求刘晓庆向其赔礼道歉，缺乏法律依据。

杨连弟

对二审改判很有信心

对于一审判决，杨连弟表示不服，遂上诉至北京市第二中级人民法院。近日，杨连弟就此案接受了本报记者的采访。

“我有信心，这次一定可以推翻一审判决。”杨连弟第一句话就肯定地说，“因为我们以前也曾经打过一次类似的官司，一审法院判我们败诉了，但二审时推翻了一审判决。我相信这次也会这样。”

“其实，我打这个官司并不是针对哪个人，我只是想借这个官司呼吁一下，目前我国的法律在明星代言广告方面存在缺失。也许是因为明星的群体很小，因此没有受到足够的重视。明星在代言某一产品时，很多都没有了解产品并进行亲身的体验。在没有明确的立法的情况下，他们往往受利益驱动，而很少考虑社会的责任。”杨连弟说到这里显得有些激动。

“另外，我认为名人在享受高额的广告代言费用的权利时，就应当承担与此相应的义务，而不该一味地贪图利益而不顾百姓的利益。”杨连弟继续说，“西方在这方面做得就很好。当年美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，但后来有人发现他根本不喝可乐。一时间，他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物；而法国电视主持人吉尔贝付出的代价更大，他因为给一种戒指做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品的功效。”

律师提示

现行广告法律存在滞后性

对于此案一审法院的判决，北京市康达律师事务所律师杨荣宽认为：“原告要求刘晓庆向其赔礼道歉”，的确如一审法院所陈述的那样“缺乏法律依据，应当不予支持”，一审法院的意见并无不当。因为现行《广告法》中仅仅是对广告主、广告经营者、广告发布者做出了规范调整，而忽略了实际存在的广告参与者，即此案中涉及的明星代言问题。

但同时杨律师也强调目前还存在这样的观点：名人代言虚假广告，应当和其他法律主体一样承担连带责任。广告主、广告经营者、广告发布者三方，明星应归属于广告主一方，这样就要负广告主的法律责任，这种日益增加的现象也对“名人”起到警示作用。即委托同的约定不能对抗第三人，如存在虚假广告宣传，名人应承担法律责任。

鉴于现行广告法律的滞后性，明星代言缺乏明确的法律调整。杨律师建议，应当考虑借鉴国外立法经验，将代言虚假广告的明星列为广告法律关系的一个主体。代言人和广告人有一定的合同。广告人或厂商会定期或一次性支付给代言明星一定费用。在这种情况下，明星有义务审查或亲自验证所代言广告产品的真实效用。此时明星应当知道自己在代言广告中的地位。他们在广告中的特殊地位决定了其应当的义务，当所代言产品出现问题或有虚假宣传时，上述义务决定他们要承担责任，这是法律对等性的要求。

律师提醒

明星代言应核算诚信成本

杨律师认为明星代言实质上是“代表考核”，为声誉成本考虑，他提醒明星应对自己的行为负责。因为建立声誉不容易，一旦出错，苦心经营起来的名声会毁于一旦，而明星最大的资本就是名声。英国巨星贝克汉姆每年要接大量广告，在接每个广告前，他都会聘请一个由专家组成的团队对相关产品进行严格的调查和检验，对调查结论不理想的产品广告，他绝对不接。理由是“支付不起声誉的损失”，因此明星“为产品做广告，也同时是为自己做广告”。

另外，明星们还应核算一下诚信成本。在广告市场中，可能还有一些法律法规没有明晰化的灰色地带，使名人有机会大捞一把而不用支付法律成本，也可能有一些依靠人为检验永远无法得出结论的产品，使明星们不用支付声誉成本。这个时候，就要明星们认真掂量自己的良心了，在建设和谐社会的进程中，具有广泛影响力的名人在公众面前担负着建设与传播诚信的社会责任，回避这个责任，回避这个成本，将抽掉其在这个社会中成长为一个大牌明星的基石。

律师建议

主管部门应加大监管力度

杨律师认为：明星们拿着不菲的广告片酬，利用自己的特殊地位作虚假表述，在民法上构成了欺诈，是侵权行为的一种，应当作为独立的民事主体承担侵权责任；从法院司法实践创造性角度出发，在法律调整滞后的情况下，应当鼓励法院的创造性实践。

杨律师指出西方对于明星代言广告的规定就非常明确，比如：美国法律明确规定，代言广告的明星，本人必须是该产品的直接受益者和体验者，一旦查出不实，将处以重罚；法国广告法律规定更为严格，明星代言存在虚假，可能遭致刑事处罚，罪名是夸大了该产品的功效。

最后，杨律师建议：相关主管部门应加大监管力度，譬如考虑取消医疗广告。很长一段时间内，由于对医疗广告的监管不力，各界民众饱受虚假医疗广告的伤害。另外，必须尽快修改和完善相关法律法规，除了明确广告主、广告经营者和广告发布者在这方面的义务和责任外，还应增加作为代言人的名人应尽保证自己所宣传商品真实性的义务的规定。

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