让被告人自证其罪是危险的

中国名律师讲坛北京开讲　专家放言程序正义——

上帝在处置偷食禁果亚当和夏娃之前，举行了一场听证会，问亚当夏娃是否吃了果子，“吃了。”

上帝又问，谁劝诱你的？

“蛇劝诱的。”

上帝再次发问：“现在要惩罚你们，你们服不服。”

亚当、夏娃回答道：“服从。”

“人类有史以来最早强调程序正义的文献是《圣经》，这是人类历史上最早的一次审判，最早的一次听证会，上帝在处罚亚当和夏娃之前听取了双方的陈述，给了他们申辩的机会……”

11 月 18 日 “中国名律师讲坛”上，在全国知名大律师田文昌就“程序的正义还是实体的正义？——刑事辩护”演讲之后，著名法学家、北京大学教授陈瑞华以圣经故事开场，展开了他对“程序正义”分析评点。

田文昌：居然有很多学者认为

采取引诱欺骗等手段

是不可缺少的

“中国几千年来“轻程序重实体”，直到今天我们的思想观念里还滞留着这样的认识。这种“轻程序重实体”的情况并不等于完全没有程序，比如击鼓升堂、呈送诉状、大刑伺候、神明裁判等等。”

田律师就实体正义与程序正义的关系、从历史角度回顾分析，探究程序正义的作用意义和体现以及程序正义如何保障实体正义的问题。其中特别提出了刑讯逼供的泛滥成因，程序正义不仅仅为实体服务，而且还有一定的独立意义，沉默权的规定主要为了保证犯罪嫌疑人和被告人不自证其罪，防止刑讯逼供的滥用。我国至今没有把沉默权写进诉讼法，相反还明确规定了被追诉者的“如实陈述”义务。

“任何一个法律如果要求被告人自证其罪有很大的危险性，等于要求被告人自己控告自己。更重要的是，只要要求被告人有如实供述的义务，口供是证据之王的地位就难以得到动摇，撬开嘴巴就是取得口供最简捷、最有效的手段，刑讯逼供就自然而然地产生了。”田律师确信在这一问题上没有程序上的限制，根本无法保障实体公正。目前规定律师的在场权，法治发达国家法庭采用的交叉质证，非法证据排除规则都是为了防止刑讯逼供保障司法审判活动的实体公证性。

“上半年我参加一个关于侦查审讯的研讨会，在会上我非常吃惊，居然多数研究这方面问题的学者都提出一个共性的观点：在审讯过程中采取引诱、欺骗和施压手段是不可缺少的，还旁征博引找了一些理由，还说研究审讯是一门很长久的科学。这确实是一门历史很长的学问，中国历史上撬开嘴巴的做法比现在研究的方法丰富得多，各种酷刑无所不用，还用研究吗？”

如果用撬开嘴巴的动因去研究审讯，那么让被告人被动地张嘴，离开了逼、诱、骗是没有办法做到的，问题在于我们还能不能用这种办法？这实际上涉及到沉默权的问题。侦查审讯应该去寻找物证、其他旁证，不能靠撬开犯罪嫌疑人的嘴巴让其自己供述的途径来取得相关证据。

陈瑞华：“包公斩包勉案

包公为何不回避”

北大法学教授陈瑞华是对我国程序法造诣深刻的专家，对这次的专题很有创见， 陈 教授从“圣经记事”，“圣女贞德”、“纽伦堡审判”，“包公断案”等生动事例中旁征博引，引证在实体正义和程序正义的关系上，中西方文化根深蒂固的区别一直对今天造成的深深影响。

二战以后的纽伦堡审判，美、英、法、苏各出一个法官组成合议庭，在很多问题上发生了分歧，美英法三国的法官主张对战犯进行公正的审判。中国著名记者萧乾去采访，他当时大惑不解：第一，这个案子审了 282 天；第二，一共有 1000 多个证人出庭作证；第三，每一个甲级战犯都一张名单，上面有十几位世界级的法学家和著名辩护律师，他们可以任意挑选一个；第四，专家证人出庭也能达到上百名，还有，像戈林这样的甲级战犯从早上 8 点开始辩解一直到晚上 6 点滔滔不绝，法官从来没有打断。

萧乾不是搞法律的，他当时大惑不解，按照中国人的理念，对这种沾满人民鲜血的刽子手千刀万剐也不过分，后来在反右、文革期间，当他辩解的时候招致的是一阵又一阵的拳打脚踢时，萧乾说他全明白了：一个人哪怕罪大恶极，也要给他申辩的机会。

获得公正的审判是人类的权利，甚至号称是第一人权、是所有权力的桥梁和中介，当土地所有权、房屋所有权、所有的人身自由被剥夺时，这时候你最需要的一种人权就是获得公正审判的地位，但是在中国古代，这个概念已经出现了扭曲。

“一个人哪怕是罪大恶极，也要经过一个正当的程序，然后才能给他一个应有的惩罚，而这种惩罚在没有正当程序以前根本不具有正当性。”陈教授分析中国历来缺乏对程序的重视，究其原因主要是：缺乏一种宗教传统。中国古代信仰的是强调怎么趋利避害的儒家文化；中国古代多年的农耕社会、血缘社会导致中国更多地生活在熟人社会之中，靠熟人间的信用、道德、乡俗民约维持社会规则。

陈 教授再度以现代法理思维质疑著名的“包公斩包勉案”，一者，包公为什么不回避？二者，没有其他法官介入的情况下私斩，莫非是包勉掌握了对包公不利的证据？总而言之，包公制度不可信，这种程序非正义，也深刻反映出中国自古就缺乏程序公正的概念。

而中国目前的辩护， 陈 教授概括为：从辩护的形态上基本保持了与世界同步。但是一种超前的辩护形态，有学者认为最好的辩护就是程序性辩护，通过攻击对方的证据违法、程序违法来达到辩护成功的目的。 陈 教授说，学者身份只能质疑和提出见解，法律人要尽最大可能把握住并尝试每一次能争取程序正义的机会，拿出法律人的思维方式、勇气和独特的优势来。

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