■名师讲座■

（续上期）

四十六、非法行医罪

1.与医疗事故罪的区别：（1）主体不同:本罪的主体没有医生执业资格；医疗事故罪的主体有医生执业资格。（2）罪过形式不同:本罪是故意罪，不以造成严重后果为要件；医疗事故罪是过失犯罪，以造成就诊人死亡、伤残的严重结果为要件。

2.非法行医罪严重损害就诊人健康或者造成就诊人死亡的，是非法行医罪的结果加重犯，仍只需以本罪论处。

3.与非法进行节育手术罪的联系与区别。

非法进行节育手术罪的要点是看行为主体是否具有医生执业资格。有资格者依法或私下为他人施行节育复通手术的，不构成犯罪。因严重不负责造成就诊人重伤、死亡的，只能构成医疗事故罪。非法进行节育手术罪实际上是非法行医罪的特殊类型，因此具备非法进行节育手术罪的犯罪构成，往往也同时具备非法行医罪的犯罪构成。

二者的主要区别是：非法进行节育手术罪的客体除包括他人的生命、健康之外，还特别包括计划生育的管理秩序。在现实生活中，多表现为在非法行医的过程中，非法实施节育手术，对此，认定为非法行医罪比较合理。如果行为人非法行医，专门或主要是施行破坏节育或者堕胎手术的，应认定为非法进行节育手术罪。无论何种情形，均不需数罪并罚。

非法进行节育手术且严重损害就诊人健康或者造成就诊人死亡的，是结果加重犯，只需以本罪一罪论处。

四十七、盗伐林木罪、滥伐林木罪、收购盗伐滥伐林木罪

1.与盗窃罪的界限。将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木窃为己有，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。

2.非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的（如破坏生产经营罪、故意毁坏财物罪的），依照处罚较重的规定定罪处罚。

3.聚众哄抢林木 “ 数额较大 ” （五立方米以上的），以聚众哄抢罪定罪处罚。

4.共犯问题。雇佣他人盗伐林木构成犯罪的案件，如果被雇者不知是盗伐他人林木的，应由雇主承担刑事责任；如果被雇者明知是盗伐他人林木的，应按盗伐林木罪的共犯论处。

5.对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时触犯非法经营罪和伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

6. “ 明知 ” 是盗伐、滥伐的林木。明知的认定：明知是盗伐、滥伐的林木中的 “ 明知 ” ，是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；（2）收购以明显低于市场价格出售的木材的；（3）收购违反规定出售的木材的。

7.与盗伐、滥伐林木罪共犯的区别。唆使他人盗伐、滥伐林木，而后予以低价收购的或者与盗伐、滥伐的犯罪分子事先通谋，承担盗伐、滥伐林木的购销分工的，应以盗伐、滥伐林木罪的共犯论处。

四十八、非法持有毒品罪

1.罪数问题。因实施其他毒品犯罪而持有毒品的，按所实施的毒品犯罪定罪处罚。如行为人因为贩卖、运输毒品而持有的，仅需以一个贩卖、运输毒品罪处罚。例如，甲在贩卖毒品时被抓获，当场查获的毒品算入贩卖毒品的数量，而且在其住所等处查出的毒品，也计入贩卖毒品的数量。反之，如果非法持有毒品达到构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。

2.关于吸毒者涉嫌毒品犯罪的问题。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获，如果没有证据证明实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚。但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；毒品数量未超过构成犯罪的最低数量标准的，不定罪处罚。对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。

3.托购、代购毒品问题。行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过非法持有毒品罪数量较大标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。

四十九、组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、强迫卖淫罪等

1.组织多人卖淫，多人，是指3人以上，既包括女人也包括男人。既包括向异性卖淫也包括向同性卖淫。

2.以强奸作为强迫卖淫的手段，强奸后迫使卖淫的，只需以强迫卖淫罪一罪处罚。

3.因强迫卖淫造成重伤、死亡结果的，也只需以强迫卖淫罪一罪处罚。但是如果是故意伤害、杀害被强迫人的，应当数罪并罚。

4.协助组织卖淫罪，是指帮助组织者组织他人卖淫的行为。协助组织者与组织者之间不适用共犯规定。协助行为通常表现为替组织者充当保镖看家护院，充当帐房先生管帐收钱；或者帮助组织者引诱、介绍、强迫他人卖淫。对协助组织卖淫的行为，不能以组织卖淫罪的共犯定罪处罚。因为刑法已经将这种共犯行为规定为独立的犯罪，不适用总则关于共犯的一般规定。

5.传播性病罪，特殊主体，即患有梅毒、淋病等严重性病的人。客观上有卖淫嫖娼的行为。如果没有实施卖淫嫖娼行为，而是通过其他性行为(如通奸)传播性病的，不构成本罪。主观是故意。即明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫或嫖娼。有下列情形之一，可认定行为是 “ 明知 ” ：（1）有证据证明行为人曾到医院就医，被诊断为有严重性病的；（2）根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的。（3）其他证明行为人明知的情形。

6.嫖宿幼女罪，行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。与强奸罪的区别：是否在卖淫嫖娼过程中发生。在卖淫嫖娼过程中发生的嫖宿幼女行为，是本罪，在其他场合与幼女发生性行为的，是强奸罪（奸淫幼女）。嫖宿幼女罪发生于卖淫嫖娼过程中，卖淫幼女出于交换金钱的需要，通常是同意发生性行为的，通常定嫖宿幼女罪，排斥强奸罪（奸淫幼女）的适用，也不存在违背妇女意志的强奸问题。但是如果幼女不愿意卖淫的，则存在以下可能：（1）对于强迫其卖淫者而言成立强迫卖淫罪，因为法律对此有专门规定，排斥强奸罪（奸淫幼女）的适用。（2）对于 “ 嫖客 ” 而言，尽管支付了嫖资（金钱对价），但使用暴力胁迫手段违背本人意志的，应当按照强奸罪论处。如果行为人不知情或者没有明显的暴力胁迫行为的，仍然以嫖宿幼女罪论处。

7.引诱幼女卖淫罪。与引诱卖淫罪的区别：行为对象不同。本罪的行为对象限于不满14周岁的幼女。

五十、滥用职权罪和玩忽职守罪

1.滥用职权罪与刑法另有规定的滥用取权犯罪的关系。刑法另有规定的特定的滥用职权（徇私舞弊）的犯罪有：《刑法》第399条之徇私枉法罪、枉法裁判罪；第400条之私放在押人员罪；第401条之徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪；第402条之徇私舞弊不移交刑事案件罪；第404条之徇私舞弊不征、少征税款罪；第405条之徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、非法提供出口退税罪；第407条之违法发放林木采伐许可证罪；第410条之非法批准征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪；第411条之放纵走私罪；第412条之商检徇私舞弊罪；第413条之动植物检疫徇私舞弊罪；第414条之放纵制售伪劣商品犯罪行为罪；第415条之办理偷越国（边）境人员出入境证件罪；放行偷越国（边）境人员罪；第416条第２款之阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪；第417条之帮助罪犯逃避处罚罪等。本罪与上列其他具有滥用职权（徇私舞弊）性质的犯罪是一般与特别的关系，行为人的行为同时触犯《刑法》第397条的规定和其他有关条款规定的，应择特别规定定罪处罚。

2.滥用职权罪或玩忽职守罪的特殊类型：（1）海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，依照《刑法》第397条（玩忽职守罪）处罚；（2）公安、工商行政管理人员或者其他国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守、徇私舞弊，致使赃车入户、过户、验证的，给予行政处分；致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的；依照《刑法》第397条处罚。（3）根据最高检察院研究室答复，国家工作人员买卖上未加盖印鉴的空白 “ 边境证 ” 构成犯罪的，可以按照滥用职权罪处罚。（4）在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照《刑法》第397条以滥用职权罪或者玩忽职守罪处罚。

3.玩忽职守罪与刑法另有规定的玩忽职守犯罪的关系。

4.玩忽职守罪与有关责任事故型犯罪的区别。

5.与《刑法》第167条之签订、履行合同失职罪、第168条之徇私舞弊造成破产、亏损罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的区别：政企不同。

6.与金融机构工作人员业务失职犯罪的区别。

五十一、徇私枉法罪

1.徇私枉法罪客观上有利用司法职务之便，实行徇私枉法行为：（1）对明知无罪的人而使他受追诉；（2）对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉。故意包庇不使受追诉的犯罪事实，既可以是全部的犯罪事实，也可以是部分犯罪事实或情节。另外，故意违背事实真相，违法变更强制措施，或者虽然采取强制措施，但实际放任不管，致使人犯逃避刑事追诉的，亦属枉法包庇的情形。（3）在刑事审判活动中故意违背事实和法律枉法裁判，这是指枉法进行裁定、判决，使有罪判无罪、无罪判有罪或者重罪轻判、轻罪重判。

2.与受贿罪的联系与区别。司法工作人员因受贿而枉法追诉、裁判的，依法应择一重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。同理，因为受贿而犯民事、行政枉法裁判罪，执行判决裁定失职罪，执行判决、裁定人员滥用职权罪的，择一重罪处罚。

3.与民事、行政枉法裁判罪的界限。发生的诉讼程序和案件的性质不同。民事、枉法裁判罪限于发生在民事诉讼的审判活动中；而徇私枉法罪限于发生在刑事诉讼活动中。对于刑事案件枉法裁判的，应当认定为徇私枉法罪。

4.与帮助毁灭、伪造证据罪的联系与区别。司法工作人员利用职务之便，在徇私枉法、枉法裁判的过程中采取了毁灭、伪造证据的手段，应视为牵连犯，只需以一罪定罪处罚。

5.与执行判决裁定失职罪，执行判决、裁定人员滥用职权罪的区别：此二罪发生在判决裁定的执行中。

（完）

①凡本网注明“本报”的所有作品，版权均属于法制早报，未经本网授权不得转载、摘编或利用其它方式使用上述作品。已经本网授权使用作品的，应在授权范围内使用，并注明“来源：法制早报”。违反上述声明者，本网将追究其相关法律责任。

②凡本网注明“来源：XXX（非法制早报）”的作品，均转载自其它媒体，转载目的在于传递更多信息，并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。

③如因作品内容、版权和其它问题需要同本网联系的，请在30日内进行。

※ 联系方式：法制早报网络部 电话：010-84710314

法制早报网络部制作 文章版权归法制早报所有