■名师讲座■

证券法的内容较多，但在司法考试中的分值一直不高，2002年2分、2003年3分、2004年3分，今年证券法正在进行修订，其分值预计不会太高。

证券法的复习，应特别注意立法中的措词，重在掌握证券法的理论脉络、理解法条的内容。复习备考时应围绕着以下知识点展开。

一、《证券法》的适用范围

证券法并非调整一切证券，《证券法》第２条规定：股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易适用证券法，政府债券的发行和交易，由法律、行政法规另行规定。《证券法》第213条规定：境内公司股票供境外人士、机构以外币认购和交易的，具体办法由国务院另行规定。这就意味着，政府债券、人民币特种股票（即Ｂ股）、境外发行的股票（如Ｈ股、Ｎ股、Ｓ股等）不适用证券法。

二、证券机构

证券机构包括证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、证券业协会、证券监督管理机构，这些机构在证券法中各是一章，其中证券业协会、证券监督管理机构通常不考。

（一）证券交易所

证券交易所是证券市场上非常重要的一个机构，对于这个机构，应掌握以下几点：

1.证券交易所的性质

证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的，不以盈利为目的的法人。其设立与解散要由国务院规定。证券交易所是我国金融机构中唯一一个设立要由国务院决定的机构。

2.证券交易所的公司管理模式

体现在：①证券交易所必须制定章程，证券交易所章程的制定和修改，必须经证券监督管理机构批准；②证券交易所设总经理，由证券监督管理机构任免；③有《公司法》第57条规定情形的人不得担任证券交易所的负责人。

3.证券交易所的功能

证券交易所不仅是证券交易的中介组织者，而且是证券交易的一线监管者。《证券法》第110条规定：证券交易所对在交易所进行的证券交易实行实时监控，并按照监督管理机构的要求，对异常的交易情况提出报告。证券交易所应当对上市公司披露信息进行监督，督促上市公司依法及时、准确地披露信息。这就意味着，对上市公司信息的披露进行监督的机构有两个：证券监督管理机构和证券交易所。

证券交易所在维持市场秩序、保护投资者利益方面也能发挥作用。因突发性事件而影响证券交易的正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施；因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定临时停市。

（二）证券公司

证券公司在证券市场上具有重要的地位和作用。在发行市场上，证券公司作承销商，媒介发行人与投资者；在交易市场上，证券公司作经纪商或者自营商，证券交易市场的交易秩序如何，与其行为有直接的关系。对证券公司的行为规范是证券法的重点内容之一。关于证券公司，有如下几个方面应予注意：

1.证券公司的组织形式是股份有限公司和有限责任公司。

2.证券公司必须将自营业务与经纪业务分开办理，业务人员、财务帐户均应分开，不得混合操作。自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金。证券公司的自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人的名义进行或者以个人名义进行；证券公司也不得将自营帐户借给他人使用。

3.证券公司从事经纪业务，不得为客户融资或融券；不得接受客户的全权委托；不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所的许可私下接受客户委托买卖证券。

（三）证券登记结算机构

对证券登记结算机构，主要了解两点：

1.证券登记结算机构是为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务，不以盈利为目的的法人。

2.证券登记结算机构的职能，《证券法》第148条作了规定，应与证券公司的业务范围、证券交易所的职能相区分。

（四）证券交易服务机构

证券交易服务机构包括证券投资咨询机构、资信评估机构和证券中介服务机构。《证券法》第159条对投资咨询机构的从业人员的行为进行了限制，规定不得有下列行为：（1）代理委托人从事证券投资；（2）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；（3）买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票。这意味着，投资咨询机构的从业人员可以投资于股票，可以买卖本咨询机构提供服务的上市公司的债券，也可以持有本咨询机构提供服务的上市公司的股票。

三、证券发行

证券发行是证券法中重点的内容之一，下列问题应予掌握：

1.证券发行的审核制度

依据《证券法》，股票与公司债券的发行在审核制度上存有一定的差异，股票的发行由国务院证券监督管理机构核准，公司债券的发行由国务院授权的部门审批。

2.公司债券的发行主体与发行条件

公司债券的发行主体限于股份有限公司、国有独资公司和两个以上国有投资主体投资组建的有限责任公司。一般的有限责任公司没有资格发行公司债券。

公司债券发行的条件具体为：（1）有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元，股份有限责任公司不低于人民币3000万元；（2）累计债券总额不得超过净资产的40%；（3）公司最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（4）筹集资金的投向符合国家产业政策；（5）债券的利率不得超过国务院限定的利率水平。其中前三个条件更为重要，对于涉及到的数字应记忆。

3.证券的承销

股票、公司债券不允许发行人直接发行，要由综合类证券公司承销。承销的方式有两种：包销和代销。包销的发行风险由证券公司承担，代销的发行风险由发行人承担。承销有期限的限制，最长不得超过90天。在承销期内证券公司不得为自己预留证券，承销期限届满，证券的发售必须停止。

向社会公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应由承销团承销。这里应注意两点：一是5000万元是指票面总值，而非发行价格；二是法律使用的是 “ 超过 ” 这个概念，这就意味着，如果恰好是人民币5000万元，一家证券公司承销证券依然是合法的。

证券公司承销证券负有对招股说明书、公司债券募集办法等发行过程中披露文件的真实性、准确性、完整性核查的义务。未尽到该项义务，致使投资者遭受有损失的，证券公司要承担赔偿责任，负有责任的董事、监事、经理要承担连带赔偿责任。

4.股票的发行价格

股票不得折价发行。股票溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。

四、证券交易

证券交易是证券法中最为重要的内容，其中的禁止性交易规定、限制交易时间的交易规定、大股东的短线交易规定、上市的有关内容在以往的考试中涉及较多。

1.证券交易的一般规定

对于一般规定应基本了解，主要有四点：（1）经依法核准上市的股票、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易。这意味着个人股不得在场外市场进行交易。（2）发起人持有的本公司的股票自公司成立之日起３年内不得转让；公司的董事、监事、经理持有的本公司的股票，在任职期限内不得转让。（3）证券交易的方式限于现货交易。（4）证券公司不得从事向客户融资、融券的证券交易活动。就是说，信用交易违法。

2.禁止性的交易规定

《证券法》第37条规定：证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证券监督管理机构工作人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定期限内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为上述所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。对于该条规定，有以下几点应把握住：（1）禁止性交易的主体范围。这里不包括证券交易服务机构的从业人员，意味着证券交易服务机构的人员可以持有、买卖股票。（2）禁止性交易仅仅针对股票，持有、买卖公司债券及其他证券不受限制。（3）证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员和证券监管机构的工作人员远离股票是在任期或者法定期限内，在此期限外可以持有买卖、股票。

3.限制交易时间的交易规定

《证券法》第39条规定：为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，在该股票承销期内和期满后6个月内，不得买卖该种股票。除上述规定外，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。对于该条，应把握以下几点：（1）为股票发行、上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，可以持有、买卖股票，只是对上述人员买卖某一种股票进行限制；（2）限制买卖有时间的限制，在限定的时间以外买卖该种股票合法。（3）在特定的时间内限制买卖该种股票，但允许持有该种股票。（4）在特定时间内仅仅限制买卖该种股票，对于买卖该公司的债券不受限制。

4.大股东的持股报告义务

《证券法》第41条规定：持有一个股份有限公司已发行的股份5%的股东，应当在其持股数额达到该比例之日起３日内向该公司报告，公司必须在接到报告之日起３日内向国务院证券监督管理机构报告；属于上市公司的，应当同时向证券交易所报告。关于该条规定，应注意以下三点：（1）大股东的界定。大股东是指持股５％的股东，这里的５％是以股份公司已发行的全部股份作为计算的基数的，并非仅指已上市的个人股部分。（2）证券法使用 “ 达到 ” 这个概念，意味着如果某投资者现已持有某股份公股份的4.5%，则该投资者再次购入股份的最大量是0.5%，超过这个比例购入股份是违法的。（3）应与《证券》第79条第１款进行比较。在证券交易中，大股东的持股报告程序与公司收购中持股达5%时报告程序不同。

5.大股东的短线交易限制规定

《证券法》第42条规定：持股5%的股东，将其所持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得的收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。但是证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票时不受6个月时间限制。公司董事会不按照前述规定执行的，其他股东有权要求董事会执行。公司董事会不按照上述规定执行，致使公司遭受损害的，负有责任的董事依法承担连带赔偿责任。关于该条应注意以下几点：（1）短线交易的限制对象是大股东，限制的目的是为了防止操纵市场、扰乱正常的证券交易秩序。（2）成为了大股东后，并不是说，不允许买、也不允许卖了。该投资者依旧可以再买入或者再卖出。只是在成为大股东后任何买入的部分要卖出，或者任何卖出的部分要再买入，必须在6个月以后。如某投资者持股已达５万股，占公司已发行股份的5%，假如该投资者又买入了该种股票5000股，这种买入行为合法，其买入的这5000股假如在买入后30天卖出去了，这种卖出行为违法。假如该投资者在买入这5000股后过了7个月又卖出去了，这种卖出行为就是合法的。（3）投资者违法进行买卖，由此获得收益归属于公司，若遭受有损失，自己承担。（4）短线期间是6个月。（5）证券公司因包销购入售后剩余股票持股5%以上的，卖出该股票时不受6个月时间的限制。这是短线交易限制规定的例外，证券公司若因证券自营业务而成为5%的大股东的，同样要受到6个月短线交易的限制。

6.股票与公司债券的上市条件

这是易命题的地方，需要对股票与公司债券的上市条件进行比较，做到能够区分开来。

（1）股票的上市条件。股票上市必须具备以下条件：股票经证券监督管理机构核准是向社会公开发行的；公司股本总额不少于人民币5000万元；开业时间在３年以上，最近3年连续盈利；持有股票面额达1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上，其中公司股本总额超过人民币4亿元的，向社会发行的部分为15%以上；公司最近3年为重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。

（2）公司债券上市的条件。公司债券上市必须具备以下条件：公司债券的期限为1年以上；公司债券实际发行额不少于人民币5000万元（这意味着公司净资产要在1.25亿元以上）；公司申请其债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。

股票与公司债券的上市均需要证券监督管理机构的核准，证券交易所可以根据授权核准股票与公司债券的上市。

7.股票与公司债券的暂停上市与终止上市

（1）股票的暂停与终止上市情形。股票上市交易后有下列情形之一的，其股票暂停上市：股本总额、股权分布发生变化，不具备上市条件，就是说，股本总额低于人民币5000万元或者持有股票面值达1000元以上的股东少于1000人；公司不按照规定公开其财务状况或者对财务会计报告作虚假记载；公司有重大违法行为；公司最近3年内连续亏损。

出现上述第二、第三种情形之一，经查证属实、后果严重或者由第一、第四种情形之一，在限期内未能消除的，其股票将被终止上市。

（2）公司债券的暂停与终止上市情形。公司债券上市交易后，有下列情形之一的暂停上市：公司有重大违法行为；公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；公司债券所募集资金不按照审批机关批准的用途使用；未按照公司债券募集办法履行义务；公司最近2年连续亏损。

出现第一、第四种情形之一经查实后果严重的，或者出现第二、第三、第五种情形之一，在限期内未能消除的，其公司债券将被终止上市。

8.信息公开制度

（1）发行过程中的信息公开。股票发行通过招股说明书公开信息，增资发行股票时还要通过财务会计报告披露信息。公司债券发行通过公司债券募集办法披露信息。

（2）上市时的信息公开。证券获准上市，发行人应在上市交易的５日前通过上市报告披露信息。

（3）信息持续公开。证券上市期间，上市公司负有通过定期报告（包括中期报告和年度报告）、临时报告持续性披露信息的义务。只有股票上市的公司，在发生《证券法》第62条规定的重大事件时，才负有通过临时报告披露信息的义务。

信息披露的基本要求是：真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。违反信息披露的基本要求披露信息，造成投资者损失的，发行人、承销的证券公司应承担赔偿责任，负有责任的董事、监事、经理应承担连带赔偿责任。

9.禁止的交易行为

证券法禁止的交易行为主要有内幕交易、操纵市场、欺诈客户。对内幕交易行为中内幕信息、内幕人员的范围稍加注意。欺诈客户行为的违法行为主体限于证券公司及其从业人员。对内幕交易、操纵市场这两种违法行为，证券法未规定民事责任；欺诈客户中除个别情形外也未规定民事责任。

五、上市公司收购制度

上市公司的收购也是一种证券的买卖，但这种买卖的目的是为了控股上市公司或者与上市公司之间实施兼并，这不同于一般的证券的交易，因而在具体规则上也不同于证券交易，上市公司的收购方式在证券法中规定了两种：要约收购与协议收购，其中要约收购是重点。

1.要约收购

要约收购以持股达到30%为触发点，如果通过证券交易所的交易使自身持股达到30%，则必须严格按照《证券法》第79条的规定操作。《证券法》第79条规定：通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的5%时，应当自该事实发生之日起3日内，向证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有一个上市公司已发行的股份的5%后，通过证券交易所的证券交易，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%，应当依照上述规定进行报告和公告。在报告和公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。对于该条，应注意以下四个方面：（1）投资者持股达5%时，要停止交易，进行报告与公告。这里应注意法律使用的概念是 “ 时 ” ，这意味着，一个投资者现已持股达4%则下一次再购入该种股票能够购入的最大量是1%，超过1%的量买入是违法的。（2）持股达5%时停止交易的时间是3天。（3）持股达5%停止交易3天后，投资者可以再行买卖股票。但每增加或者减少5%要停下来进行持股披露。这意味着，持股达5%后，进行交易时，每一次能够买卖的最大量是5%的股份，超过该比例买入或者卖出，行为违法。（4）持股每增加或者减少5%，要停止交易5天。

要约收购中强调股东待遇平等。这决定了要约一经发出就不得撤回，也不得随意改变要约中的事项，确需变更要约收购中事项的，必须事先向证券监督管理机构及证券交易所提出报告，经获准后，予以公告。股东待遇平等还决定了在收购要约期限内，不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买卖被收购公司的股票。换句话说，就是要约收购期间不得进行协议收购。

要约收购有期限的限制，不得少于30天，并不得超过60天。要约收购期间届满收购行为应当停止。当要约收购期间届满时，收购人持股在75%以上时，该上市公司的股票将被终止上市交易；要约收期限届满，收购人持股在90%以上时，将产生如下三个后果：其一，该公司的股票终止上市交易；其二，其余不足10%的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售股票，收购人应当收购；其三，收购行为完成后，被收购公司可能因为股东人数等原因，不再具有公司法规定的条件的，应当依法变更其企业形式。

2.协议收购

在协议收购时，中小投资者有知情权。当收购协议达成后，收购人必须在3日内将该收购协议向证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告，并予公告。未公告前不得履行该收购协议。

无论是要约收购还是协议收购，收购人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的6个月内不得转让。

六、违反证券法的法律责任

有三个地方应注意到：

1.《证券法》第198条的规定：证券公司成立后，无正当理由超过3个月未开始营业的，或者开业后自行停业连续3个月以上的，由公司登记机关吊销其营业执照。显然不同于《公司登记管理》条例6个月的规定。

2.《证券法》第202条关于从事证券业务的中介服务机构民事责任规定。

3.《证券法》第207条确立了民事责任优先的原则。

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