■名师讲座■

[内容提要]

破产法的内容复杂、广泛，较难掌握。在司考中虽所占分值不高，但每年都有涉及，所以复习时仍须认真准备。

一、破产法概述

破产是指债务人不能清偿到期债务时，由债务人或债权人向法院提出申请，法院作出破产宣告，以债务人的全部财产对全体债权人进行公平的有限偿还的一种特别的法律制度。

（一）破产法律规范及其适用范围

国有企业的破产适用《企业破产法（试行）》及其司法解释。非国有的法人企业破产适用《民事诉讼法》第19章及其司法解释。依照商业银行法设立的金融企业的破产优先适用《商业银行法》的规定。

（二）破产原因

国有企业法人的破产原因由三项事实构成：企业经营不善；严重亏损；不能清偿到期债务。

非国有企业法人的破产原因由两项事实构成：严重亏损；不能清偿到期债务。

商业银行的破产原因仅由一项事实构成：不能支付到期债务。

“ 不能清偿到期债务 ” ，法律规定有两个要件：

（1）债务的清偿期限已经届满；

（2）债务人明显缺乏清偿能力。

债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为 “ 不能清偿到期债务 ” 。

二、破产案件的申请与受理

（一）破产案件的申请

破产案件的申请主体：债权人和债务人。

提出破产申请的债权人的请求权必须是具有给付内容，法律上可强制执行并已到期的请求权。

国有企业申请破产，需经其上级主管部门同意；非国有企业申请破产，需经股东会同意。

申请人提出破产申请后，可以在法院受理前请求撤回，是否准许，由法院决定；申请人在人民法院受理破产案件后，请求撤回破产申请的，应予驳回。

破产申请具有中断诉讼时效的效力。在债权人申请的场合，诉讼时效中断的效力仅及于申请人的请求权；在债权人申请的场合，诉讼时效中断的效力及于申请人在当时已有的所有债权人的请求权。

（二）破产案件的受理

1.破产案件受理的条件

人民法院收到破产申请后，应当在7日内决定是否立案；破产申请人提交的材料需要更正、补充的，人民法院可以责令申请人限期更正、补充。未按期更正、补充的，视为撤回申请。

破产申请不予受理的情形包括：

（1）债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的；

（2）债务人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的。

人民法院受理债务人的破产申请后，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，应当裁定驳回破产申请。

2.破产案件受理的效果

债务人为原告的其他民事纠纷案件尚在一审程序的，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院；案件已进行到二审程序的，受诉人民法院应当继续审理。

以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：

（1）已经审结但未执行完毕的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权；

（2）尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权，在企业被宣告破产后，终结诉讼；

（3）尚未审结并有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权，待破产程序终结后，恢复审理；

（4）债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。

人民法院受理企业破产案件后对债务人的约束：

（1）财产保全义务、说明义务和提交义务；

（2）不对个别债权人清偿的义务。

人民法院受理企业破产案件对债权人的约束：

（1）债权人只能通过破产程序行使权利；

（2）有财产担保的债权人，在破产案件受理后至破产宣告前的期间，未经人民法院准许，不得行使优先权；

（3）债务人的开户银行，不得扣划债务人的既存款和汇入款抵还贷款。

（三）债权申报

收到法院通知的债权人，其债权申报期限为收到通知后1个月内；未收到通知的债权人，其债权申报期限为公告之日起3个月内。

破产案件受理前成立的对债务人的债务，均为可申报的债权。

债权人的保证人，在履行保证义务，向债权人清偿债务后，可以在所为之清偿范围内申报债权。

连带债务人之一或者数人破产的，债务人可就全部债权向该债务人或者各债务人行使权利，申报债权。

（四）破产无效行为

破产无效行为是指债务人在破产状态下实施的使破产财产不当减少，或违反公平清偿原则，从而使债务人的一般清偿利益受到损害，依法应被确认无效的财产处分行为。

破产案件受理前6个月至破产宣告之日的期间内，债务人的下列行为无效：

（1）隐匿、私分或者无偿转让财产；

（2）非正常压价出售财产；

（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；

（4）对未到期债务提前清偿；

（5）放弃自己的债权。

人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外。

三、债权人会议

（一）债权人会议的组成及其职权

债权人会议成员分为有表决权的债权人和无表决权的债权人两种。有表决权的债权人主要包括以下几种：

（1）对债务人直接享有已生效债权而且无财产担保的债权人；

（2）对债务人直接享有已生效债权且有财产担保，但已放弃优先受偿权的债权人；

（3）对债务人直接享有已生效债权且有财产担保的债权人，已行使优先权但未能就担保物获得足额清偿的债权人；

（4）已代替债务人向他人清偿债务的保证人或者其他连带债务人。

无表决权的债权人主要包括以下几种：

（1）对债务人直接享有已生效债权而且有财产担保，未放弃并且未行使优先受偿权的债权人；

（2）债权附有停止条件，其条件尚有待成就的债权人；

（3）尚未代替债务人向他人清偿债务的保证人或者其他连带债务人。

债权人会议的职权：审查和确认债权、议决和解协议以及议决破产财产的变价和分配方案。

（二）债权人会议的召开

第一次债权人会议在债权申报期限（即受理破产案件公告3个月期限）届满后的15日内召开，由人民法院召集并主持。

以后的债权人会议在人民法院或者会议主席认为必要时召开，也可以在清算组或者占无财产担保债权总额的1/4以上的债权人要求时召开。

（三）债权人会议的议决程序

债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上，但是通过和解协议草案的决议，必须占无担保债权总额的2/3以上。

债权人会议的决议，对全体债权人均有约束力。

债权人认为债权人会议决议违反法律规定或者侵害其合法权益的，可以在债权人会议作出决议后7日内向人民法院提出，由人民法院依法裁定。

四、破产宣告和破产清算

（一）破产宣告

债务人具备破产原因，是破产宣告的基本依据，但具备以下情形之一的债务人，不予宣告破产：

（1）公用事业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；

（2）取得担保，自破产申请之日起6个月内清偿债务的。

破产宣告后，破产案件转入破产清算程序，这对债务人、债权人和第三人都有重大影响。

对债务人而言：

（1）债务人成为破产人；（2）债务人财产成为破产财产；（3）债务人丧失对财产和事务的管理权；（4）债务人的法定代表人承担与清算有关的法定义务。

对债权人而言：

（1）未到期的债权视为到期；（2）有财产担保的债权人可以随时通过担保物获得清偿；（3）对破产企业负有债务的债权人享有破产抵销权；（4）无担保债权人依破产分配方案获得清偿。

对第三人而言：

（1）破产人占有的属于他人的财产，其权利人有权取回（取回权是指从清算人接管的财产中取回不属于破产人的财产的请求权）；（2）破产人的债务人，应当向清算组清偿债务；（3）持有破产人财产的人，应当向清算组交付财产；（4）破产人的开户银行，应当将破产人银行账户供清算组专用；（5）待履行合同解除或继续履行时，相对人享有相应的权利；（6）破产无效行为的受益人，应当返还其受领的利益。

（二） 破产清算组

破产清算组是指依照破产法规定，在破产宣告后成立的，独立执行破产清算事务的机关。

清算组织的职责包括：

（1）接管破产企业；（2）清理、回收破产企业的财产；（3）管理、处分破产财产，决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动；（4）进行破产财产的委托评估、拍卖及其他变现工作；（5）依法提出并执行破产财产处理和分配方案；（6）提交清算报告；（7）代表破产企业参加诉讼和仲裁活动；（8）办理企业注销登记等破产终结事宜；（9）完成人民法院依法指定的其他事项。

例题：

甲企业与乙企业签订买卖合同，约定乙企业应于8月30日前交货，货到7日内甲企业付款。同年8月10日，甲企业被法院依法宣告破产。对该合同的处理，下列选项哪一个是正确的？

A.由清算组决定解除还是继续履行

B.由甲企业自主决定解除还是继续履行

C.由债权人会议决定解除还是继续履行

D.不得继续履行

参考答案：A

解析：依据《企业破产法（试行）》第26条规定，对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。依据法条，A为正确答案。

（三）破产财产

破产财产由下列财产组成：

（1）宣告破产时破产企业经营管理的全部财产；（2）破产企业在宣告破产后至破产程序终结前所取得的财产；（3）应当由破产企业行使的其他财产权利。

（四）破产债权

破产债权是指基于破产宣告前的原因而发生的，能够通过破产分配由破产财产公平受偿的财产请求权。

得成为破产债权的请求权：

（1）破产宣告前发生的无财产担保的债权；

（2）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权人放弃优先受偿的债权；

（3）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部分的债权；

（4）票据出票人被宣告破产，付款人或者承兑人不知其事实而向持票人付款或者承兑所产生的债权；

（5）清算组解除合同，对方当事人一方或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；

（6）债务人的受托人在债务人破产后，为债务人的利益处理委托事务所发生的债权；

（7）债务人发行债券形成的债权；

（8）债务人的保证人代替债务人清偿债务后依法可以向债务人追偿的债权；

（9）债务人的保证人按照《担保法》第32条的规定预先行使追偿权而申报的债权；

（10）债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任；

（11）债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任；

（12）人民法院认可的其他债权。

不得成为破产债权的请求权：

（1） 行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；

（2） 人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金；

（3） 破产宣告后的债务利息；

（4） 债权人参加破产程序所支出的费用；

（5） 破产企业股票持有人的股权；

（6） 破产财产分配开始后向清算组申报的债权；

（7） 超过诉讼时效的债权；

（8） 债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。

（五）破产抵销权与别除权

破产抵销权是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。

抵销权的行使条件：

（1） 债权人的债权已经得到确认；

（2） 主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。

别除权是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。

别除权的行使条件：

（1） 债权和担保权合同成立并生效；

（2） 债权和担保权符合破产法的规定；

（3） 债权已依法申报并获得确认。

（六）破产费用

破产费用包括：

（1） 破产财产的管理、变卖、分配所需要的费用；

（2） 破产案件的受理费；

（3） 债权人会议费用；

（4） 催收债务所需费用；

（5） 为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用

破产费用应当先于破产分配，从破产财产中优先拨付。

破产财产不足以支付破产费用的，人民法院应当宣告破产程序终结。

（七）债务清偿的程序与顺序

破产财产优先拨付破产费用后，按如下顺序清偿：

（1） 破产企业所欠职工的工资和劳动保险费用；

（2） 破产企业所欠税款；

（3） 破产债权。

（八）破产程序的终结

破产程序的终结是指破产程序不可逆转地归于结束。

破产程序的终结事由有：

（1）债务人有企业破产法规定的不予宣告破产的法定事由；

（2）债务人经过整顿，能够按照和解协议清偿债务；

（3）破产财产不足支付破产费用；

（4）破产财产分配完毕，清算组提出终结破产程序的申请。

五、和解程序

和解是指具备破产原因的债务人，为避免破产清算，而与债权人团体达成以让步方法了结债务的协议，协议经法院认可后生效的法律程序。

和解程序的申请，必须符合以下三项条件：

（1）申请和解的案件必须是债权人提出破产申请的案件；

（2）被申请破产的企业在申请和解时必须有债务人上级主管部门提出的整顿申请；

（3）被申请破产的企业在申请和解时必须向债权人会议提交和解协议草案。

和解协议须由出席债权人会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无担保债权总额的2/3以上。

生效的和解协议，具有以下法律效果：

（1）破产程序中止；

（2）债务人和债权人受协议约束；

（3）整顿方案付诸实施。

整顿期间，可能由于以下原因，致企业整顿不能继续，从而使和解协议归于消灭：

（1） 不执行和解协议；

（2） 财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿；

（3） 有欺诈破产行为，严重损害债权人利益。

整顿完成后，存在以下两种可能：

（1）经过整顿，企业能够按照和解协议清偿债务；人民法院应当终结对该企业的破产程序并且予以公告，债务人按照合同法的普通规则履行和解协议；

（2）整顿期满，企业不能按照和解协议清偿债务，人民法院应当宣告企业破产。

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