■名师讲座■

（续上期）

三十八、组织、领导、参加黑社会性质组织罪

1．黑社会性质组织的四个特征（详见２００４年４月，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款解释》）

2.酌定从重处罚情节。国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。国家工作人员包庇、纵容黑社会性质的组织，单独构成包庇、纵容黑社会性质的组织罪。

3．对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。

三十九、传授犯罪方法罪

1．常见类型：（1）盗窃分子带徒传授盗窃技能的；（2）监狱犯人之间传习犯罪方法的；（3）恐怖分子在基地向他人传授制造恐怖事件方法的，如传授制造爆炸物的技能、教练使用枪支、投放危险物质等等；（4）传授窃电的方法；（5）传授盗开汽车电子锁的方法等。

2．对传授犯罪方法的犯罪行为与教唆犯罪行为并存的案件，应区分情况分别处理：（1）行为人以同一犯罪内容对一人或数人同时实施传授行为和教唆行为，应按吸收原则，择一重罪处罚。例如：甲教唆乙、丙等人盗窃银行，同时又传授或教授进入、逃离犯罪现场的技能，或者打开金库的技能等，只定盗窃一罪，不另外成立传授犯罪方法罪。（2）行为人以不同的犯罪内容、对不同对象或者同一对象实施了传授或教唆行为。这种情况，传授行为和教唆行为各自独立，应构成传授犯罪方法罪与所教唆的犯罪，实行数罪并罚。例如，甲带多名徒弟传授扒窃技能，收取 “ 孝敬费 ” 。某日，又唆使徒弟之一乙盗窃银行。甲构成传授方法罪和盗窃罪（教唆），应当数罪并罚。

四十、赌博罪

1．目的：以营利为目的

2．行为类型：（1）聚众赌博；（2）开设赌场；（3）以赌博为业；（4）对于以营利为目的，巧立名目，设置骗局，非法发行彩票，从中渔利的，应视为 “ 聚众赌博 ” ，构成犯罪的，应按赌博罪追究刑事责任。

3．与诈骗罪的区别：在赌博中 “ 出千 ” 操纵赌博结果，骗人钱财的，是诈骗罪。但是诱骗他人参赌，在赌博中没有 “ 出千 ” 的，仍是赌博性质。

4．与贿赂罪的区别：借赌博之名，进行行贿受贿的，以贿赂犯罪论处。

5．中国人在境外开设赌场，以招揽中国公民为主要客源的，可以追究刑事责任。

四十一、妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪

1．与伪证罪的区别：

（1）主体不同：伪证罪的主体限于刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人；

（2）诉讼范围不同：伪证罪限于在 “ 刑事诉讼中 ” 。

2．与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的区别；

（1）辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的主体限于刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人；

（2）诉讼范围不同：辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪限于在 “ 刑事诉讼中 ” 。

3．与教唆犯的界限。 “ 指使他人作伪证 ” ， 尽管具有 “ 教唆 ” 行为的特点，但是，对此种特定教唆法律已经专门管定为一种犯罪，就不适用教唆犯的规定。同理，辩护人、诉讼代理人教唆他人毁灭伪造证据或者威胁、引诱证人作伪证的，尽管具有 “ 教唆 ” 行为的特点，但是，对此种特定教唆法律已经专门管定为一种犯罪，就不适用教唆犯的规定。

4．罪数问题。因采取暴力手段阻止证人作证或指使他人作伪证而触犯其他罪的，则应按牵连犯的原则，从一重罪处断。例如，伤害、杀害证人或者绑架人质、非法拘禁、管制证人等。

5．与报复证人罪区别是二者的行为对象不同：妨害作证罪的行为对象是尚未作证或正在作证的证人；而报复证人罪的对象是已经作了证的证人，另外，通过对证人亲属打击报复以报复证人的，也可构成报复证人罪。

6．帮助毁灭、伪造证据罪的主体，不包括当事人本人和刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人。当事人本人毁灭、伪造与本人有利害关系的证据，不为罪，亦不构成本罪的共犯。刑事诉讼的辩护人、诉讼代理人帮助当事人毁灭、伪造证据的，是辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪。

四十二、窝藏、包庇罪

1． “ 窝藏 ” 行为包括：（1）提供隐藏处所，如将犯罪人留宿于家中，为犯罪人包用客房、租赁房屋、介绍至亲友处隐藏；（2）提供财物，资助或协助犯罪人逃匿，如提供路费、住宿费、给隐藏起来的犯罪分子送水、送饭等；（3）提供其他便利条件帮助逃匿，如为犯罪分子带路、指示逃匿的方向、路线、地点，提供交通便利等。

2． “ 包庇 ” 行为指作假证明包庇。即非以证人的身份向司法机关提供虚假的证明材料为犯罪分子掩盖罪行或者开脱、减轻罪责。如（1）提供虚假的出生证明；（2）替人顶罪；（3）在司法机关查处卖淫嫖娼活动视为违法犯罪人员通风报信（见《刑法》３６２条）等。

3．与知情不举的区别。知情不举是指明知是犯罪分子而不检举告发的行为。它与窝藏、包庇罪的区别在于主观上没有使犯罪分子逃避法律制裁的目的，客观上没有实施窝藏、包庇的行为。知情不举不构成犯罪。明知是犯罪的人而有一般交往，无窝藏、包庇意图的，应属于知情不举。

4．与其他具有 “ 包庇 ” 性犯罪的区别：（1）以证人身份作伪证包庇罪犯的，是伪证罪；（2）辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪以包庇罪犯的，是与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪；（3）其他人帮助毁灭、伪造证据罪以包庇罪犯的，是帮助毁灭、伪造证据罪；（4）其他具有包庇性质的犯罪：包庇毒品犯罪分子罪、包庇纵容黑社会性质组织罪、妨害作证罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪、徇私枉法罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品的犯罪分子罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、私放在押人员罪、拒不提供间谍犯罪证据罪、战时窝藏逃离部队军人罪。

5．与共同犯罪的区别。事先未与被窝藏、包庇的犯罪分子通谋，而在事后予以窝藏、包庇的，是窝藏、包庇罪。如果只是知道作案人员要去实施犯罪，事后予以窝藏、包庇的，或者事先知道作案人员要去实施犯罪，未去报案，犯罪发生后又窝藏、包庇犯罪分子的，不认为是事先通谋，不应以共犯论处。如果事先通谋，即窝藏、包庇犯与被窝藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活动之前，就谋划或合谋，答应犯罪分子作案后给予窝藏、包庇的，应以共同犯罪论处。

四十三、窝藏、转移、收购、销售赃物罪

1．明知是赃物，这里明知包括：（1）知道是赃物；（2）应当知道是赃物。应当知道具有推定的性质。例如，有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：①在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；②机动车证件手续不全或者明显违反规定的；③机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；④以明显低于市场价格购买机动车的。

2．明知是盗窃、抢劫所得机动车而予以拆解、改装、拼装、典当、倒卖的，视为窝藏、转移、收购或者代为销售。

3．明知是赃车而介绍买卖的，以收购、销售赃物罪的共犯论处。

4．与共同犯罪的区别。窝藏、转移、收购、销售赃物罪是在他人犯罪获取赃物之后实施的。如果在作案前有通谋，作案后帮助窝赃、销赃的；引诱、指使青少年进行犯罪活动，从中分赃或者廉价收买其赃物从中渔利的，构成共同犯罪，不属窝藏、转移、收购、销售赃物罪。例如，行为人事先与盗窃、抢劫机动车辆的犯罪分子通谋的，分别以盗窃、抢劫罪的共犯论处。

5．关联犯罪：（1）非法出售机动车有关发票的，或者伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的机动车有关发票的，以非法制造、出售非法制造的发票罪定罪处罚。（2）伪造、变造、买卖机动车牌证及机动车入户、过户、验证的有关证明文件的，依照伪造公文、证件罪定罪处罚。（3）公安、工商行政管理人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为赃车入户、过户、验证构成犯罪的，以受贿罪或单位受贿罪定罪处罚。（4）公安、工商行政管理人员或者其他国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守、徇私舞弊，致使赃车入户、过户、验证的，给予行政处分；致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，以玩忽职守罪定罪处罚。（5）公安人员对盗窃、抢劫的机动车辆，非法提供机动车牌证或者为其取得机动车牌证提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，以帮助犯罪分子逃避处罚罪（《刑法》第４１７条）定罪处罚。（6）司法机关依法查处盗窃、抢劫机动车案件，任何单位和个人都应当予以协助。以暴力、威胁方法阻碍司法工作人员依法办案的，以妨害公务罪定罪处罚。

6．与运输、收购赃物罪的法条竞合关系。收购、运输盗伐、滥伐的林木在广义上也属于赃物，因此对其进行非法收购的行为也属于一种收购赃物的行为。鉴于刑法将此种收购行为单独规定为一种犯罪，对于在非法收购盗伐、滥伐的林木的行为，应以本罪论处。同理，窝藏毒品毒赃的，也依照特别规定定罪处罚。

四十四、拒不执行判决、

裁定罪

1．共犯：（1）其他人与被执行人共同实施拒不执行判决、裁定的行为，情节严重的，以拒不执行判决、裁定罪的共犯依法追究刑事责任。（2）根据立法解释，国家机关工作人员与被执行人通谋利用职务便利妨碍执行并导致判决裁定无法执行的，以本罪的共犯追究刑事责任。

2．数罪：（1）国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，与被执行人通谋利用职务便利妨碍执行并导致判决裁定无法执行，同时又构成刑法受贿罪、滥用职权罪的，择一重罪处罚。（2）暴力抗拒人民法院执行判决、裁定，杀害、重伤执行人员的，依照《刑法》第232条、第234条第2款的规定以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

四十五、骗取出境证件罪

1．客观上有骗取护照、签证等出境证件的行为。通常表现为假借劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件。

2．主观具有为组织他人偷越国（边）境使用的目的（其实是非法移民为目的）。为单个人偷越国边境骗取出境证件的，不构成本罪。行为人为了自己偷越国边境，而骗取出境证件的，不构成犯罪。

3．本罪与组织偷越国边境罪的区别。本罪骗取出境证件的目的是 “ 为组织偷越国边境使用 ” ，与组织偷越有关联。通常是组织者以外的人，尤其是有办理出境证件业务的单位、个人（如旅行社、出国留学中介机构、国家机关等）为组织者骗取。而本人却不是组织者或没有组织偷越的行为。如果是组织者本人骗取出境证件用于组织偷越活动，则属于组织偷越的预备行为。如果该组织者过去实施过组织偷越行为或者这次已经着手实施组织偷越行为，则预备行为被吸收，不另外定罪，数罪并罚。如果仅仅查明其有骗取出境证件的行为，未能查明有组织偷越行为，鉴于刑法已有单独规定，则直接以骗取出境证件罪论处，不按组织偷越的预备犯论处。

（待续）

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