—— 买卖合同

■名师讲座■

第一节 一般买卖合同

一、主要考点提示：

（一）交付标的物的法律意义

出题角度：无特别规定和约定时，以交付为临界点确定所有权的转移、标的物风险的转移、孳息收取权的转移。

（二）交付地的确定

出题角度：交付地未约定以及约定不明时如何确定。

（三）权利瑕疵担保义务

出题角度：买受人针对权利瑕疵的抗辩权及涤除权。

（四）标的物风险承担

出题角度：标的物风险承担的特殊规则。

（五）买卖合同的法定解除

出题角度：主从物解除、数物解除、分批交付时的解除。

二、基本规定和基本理论

（一）买卖合同的概念和特征

《合同法》第130条规定： “ 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同 ” 。买卖合同有如下特征：

1.买卖合同是最典型的有偿合同

买卖合同是最典型的有偿合同，标的物与货币互为对价，区别于赠与合同的无偿性。因买卖合同最典型，故《合同法》第174条规定： “ 法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定 ” 。

2.买卖合同是最典型的双务合同

买卖合同的双务性，是指合同双方互负义务，而非只有一方负有义务。因具有双务性，故买卖合同可适用合同法上关于履行抗辩的规定。

3.买卖合同是诺成合同

除非特别约定，只要双方意思表示一致，买卖合同即可成立并生效，而不以交付标的物为合同的生效条件，因此买卖合同是诺成合同。

4.买卖合同是不要式合同

买卖是商品交换最普遍的方式，为方便商品流转，法律原则上对买卖合同的形式和内容不作硬性要求，因此买卖合同是不要式合同。

（二）当事人的权利和义务

1.出卖人的主要义务

（1）交付标的物，并转移标的物的所有权。

《合同法》第135条规定： “ 出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务 ” 。这是出卖人的基本义务。根据《合同法》第133条规定： “ 标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 ” 。一般情况下，所有权转移是交付的结果。

法律特别规定的情形，如不动产的所有权转移要完成过户登记，因此出卖人除了交付标的物以外，还有义务将标的物登记到买受人的名下，这两种行为都完成了，出卖人的给付义务才算完成。

当事人有特别约定的情形，如当事人约定所有权保留，则交付只是实际占有的转移，不发生所有权的转移。《合同法》第134条规定： “ 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人 ” 。

注意：标的物的买卖，其负载的知识产权并不同时发生转移。《合同法》第137条规定： “ 出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人 ” 。比如，你买一本书，书的所有权属于你，而这本书蕴含的著作权、商标专用权、外观设计专利权等并不发生转移。

（2）出卖人交付辅助单证的义务

《合同法》第136条规定： “ 出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料 ” 。辅助单证及有关资料有保险单、商业发票、原产地证书、说明书、保险单等。

（3）出卖人按约定的时间、地点、方式交付标的物

①交付时间

《合同法》第138条规定： “ 出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付 ” 。

《合同法》第139条规定： “ 当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第61条、第62条第4项的规定 ” 。第61条是关于合同补缺(补充性解释)的规定，第62条第4项规定： “ 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但是应当给对方必要的准备时间 ” 。应当注意，对《合同法》第61条、第62条第4项的适用有一个递进关系，在适用第61条不能确定履行期限时，才能适用第62条第4项的规定。

《合同法》第140条规定还规定了一种特殊情况： “ 标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间 ” 。

②交付地点

《合同法》第141条规定： “ 出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定；（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交给第一承运人以运交给买受人；（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物 ” 。

③按照约定的包装方式交付标的物

《合同法》第156条规定： “ 出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式 ” 。这个条文呈递进关系：首先，按照约定；其次，没有约定，按照补缺规则(《合同法》第61条)确定；再次，不能适用补缺规则的，按照通用方式；最后，没有通用方式的，按照足以保护方式。

（4）权利瑕疵担保义务

①权利瑕疵担保义务的概念

权利瑕疵担保义务，是指出卖人就标的物有担保第三人不向买受人追索或主张其他权利的义务。《合同法》第150条规定： “ 出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外 ” 。

《合同法》第151条规定： “ 买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第150条规定的权利瑕疵担保义务 ” 。据此，买受人主张出卖人负担权利瑕疵担保义务，需以不知权利瑕疵的存在为条件。

②权利瑕疵的产生

权利瑕疵的产生，主要有以下几种情况：

第一， 出卖人无所有权。

除非获得所有权人的许可，非所有权人一般不得处分他人财产，否则对所有权人构成侵权，非所有权人与买受人订立的合同因有权利瑕疵而被认为是效力未定。

第二， 出卖人处分权受到限制。

所有权人对其财产享有充分的支配权利。但在一定情况下，这种权利也会受到限制。这种限制，主要体现为优先权的限制、共有财产的限制等。如出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权，出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖合同无效。也就是说，处分行为回避了优先购买权，即为有权利瑕疵。

第三，出卖行为构成对他人知识产权的侵犯。

出卖人在订立合同时，有担保不侵犯他人知识产权的法定义务。在签订买卖合同时，侵犯了他人的专利权、商标权和著作权，都构成合同的权利瑕疵。比如，甲方将非法利用他人专利技术生产的产品出卖，则可构成买卖合同的权利瑕疵。

第四，标的物上负载着他人的抵押权等负担。

如果出卖的标的物已经为他人设定了抵押权，由于该抵押权不受标的物所有权转移的影响，因此，买受人要承受该抵押权负担。故出卖人必须告知该标的物已抵押的事实，否则要承担权利瑕疵担保责任。

③买受人针对权利瑕疵的抗辩权

《合同法》第152条规定： “ 买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外 ” 。

注意：第三人 “ 可能 ” 主张权利，买受人就可以主张抗辩权，无须第三人实际主张权利。

④对权利负担的涤除权

在标的物上存在他人的权利负担（如抵押权）时，买受人可以涤除权利负担而获得标的物完整的所有权。如 “ 担保法解释 ” 第67条第1款规定： “ 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿 ” 。买受人代债务人清偿债务，就是涤除抵押权的行为。

（5）物的瑕疵担保义务

①物的瑕疵担保的含义

物的瑕疵担保义务，是指出卖人担保其所交付的标的物符合买卖合同约定或者法律规定的品质、价值和效用。《合同法》第153条规定： “ 出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求 ” 。

②物的瑕疵的责任

《合同法》第155条规定： “ 出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任 ” 。第111条规定的承担违约责任的形式有：修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬。应当指出，物的瑕疵责任形式不仅于此，其他责任形式，如要求赔偿，也可适用。

2.买受人的主要义务

（1）付款义务

①价款的数额

《合同法》第159条规定： “ 买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第61条、第62条第2项的规定 ” 。据此，合同如果对价款没有约定或者约定不明确，可以由当事人协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果还不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者指导价的，按照规定履行。

②支付价款的地点

《合同法》第160条规定： “ 买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付 ” 。支付价款的地点有四种情况：（a）按照约定的地点支付价款；（b）按照补充性解释确定的地点支付价款(主要是按交易习惯确定，但也可以按合同其他条款确定)；（c）在出卖人的营业地支付；（d）在交付地(履行地)支付。

③支付价款的时间

《合同法》第161条规定： “ 买受人应当按照约定的时间支付价款，对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付 ” 。在同时支付的情况下，可以成立《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权。

④对多交部分的付款义务

《合同法》第162条规定： “ 出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人 ” 。

（2）受领义务

受领是义务，也是权利。买受人应当及时受领。不及时受领应当承担相应的责任。

（3）检验和通知义务

①按照约定的时间检验和及时检验

检验是买受人对标的物数量、质量等进行的检查。检验是买受人的权利，按照约定的时间及时检验，则是买受人的义务。《合同法》第157条规定： “ 买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验 ” 。

②通知义务

《合同法》第158条规定： “ 当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制 ” 。对此，须注意：

第一，买受人须在检验期间内通知，即在检验期内对数量或者质量以通知的方式提出异议，否则后果极为严重：质量视为符合约定。

第二，没有约定检验期间的，在合理的期间内通知或自标的物收到两年内通知。首先要确定合理的期间，不能确定的，一般以两年为合理的期间。

（四）标的物的风险承担及孳息归属

1.标的物的风险承担

（1）基本规则

《合同法》第142条规定： “ 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 ” 。以交付作为风险分配的临界点，这是风险承担的基本规则。

（2）特殊规则

①因买受人的原因未按期交付时的风险负担

风险因交付而转移是一般规则，但是由于买受人的原因不能按期交付，风险仍由出卖人承担就有失公平。对此，《合同法》第143条作了补充规定： “ 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险 ” 。买受人的原因导致不能按期交付主要有以下三种情况（a）买受人未做好受领的准备，以致不能按期交付；（b）买受人无合法的理由拒不受领标的物；（c）买受人应先支付价款而未支付，出卖人行使《合同法》第67条规定的先履行抗辩权。

②在途标的物风险的转移

出售正在运输途中的标的物，其特殊性在于：第一，交付方式多为拟制交付，即交付提单，在交付提单时同时交付保险单；第二，在买卖合同订立时，标的物已经交承运人，脱离了出卖人的实际控制；第三，基于以上两个特点，买卖双方可能对标的物最近的状况不了解，出卖人可以把标的物和风险一并转移给买受人。《合同法》第144条规定： “ 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担 ” 。因为风险负担转移至买方，故买受人不因风险的发生而免除支付货款的义务。

③交付地点不明时的风险转移

《合同法》第145条规定： “ 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第141条第2款第1项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担 ” 。第141条第2款第1项规定： “ 标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人 ” 。交付给第一承运人，视为出卖人完成了交付义务，按照风险承担的一般规则，交付同时，风险转移给买受人。

④买受人未在约定的交付地点收取时的风险负担

《合同法》第146条规定： “ 出卖人按照约定或者依照本法第141条第2款第2项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担 ” 。

⑤辅助单证和资料的交付与风险的负担

《合同法》第147条规定： “ 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移 ” 。

⑥买受人因出卖人根本性违约而拒收时风险的负担

《合同法》第148条规定： “ 因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担 ” 。

但是，如果出卖人尚未构成根本性违约，即标的物虽有瑕疵，但尚未影响买受人合同目的的实现，则依照诚实信用原则，买受人不得拒收。买受人拒收的，应当承担标的物毁损、灭失的风险。不过，《合同法》第149条规定： “ 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利 ” 。比如，甲方卖给乙方一套设备，该设备的附属仪表在交付时就已经损坏，甲方应当就附属仪表的损坏向乙方赔偿。在甲方提出索赔之前或者之后，该设备连同仪表意外灭失，不影响乙方向甲方就仪表的损坏求偿的权利，甲方的违约责任仍然存在。

2.标的物的孳息归属

《合同法》第163条规定： “ 标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后的孳息，归买受人所有 ” 。注意：在所有权保留的情况下，孳息同样处于所有权保留的法律状态，在交付之后不能归买受人所有。否则会产生不公平的结果。

（五）买卖合同的解除

1.主、从物的解除

根据两个独立存在的物在用途上客观存在的主从关系，可以把物分成主物和从物。《合同法》第164条规定： “ 因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物 ” 。解除主物，从物没有单独存在的价值，因此随同解除。解除从物，买受人的合同目的还可以实现，因此主物的给付效力仍然保留。

2.数物解除

《合同法》第165条规定： “ 标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同 ” 。若数物是作为整体出卖的，有瑕疵的物与他物分离将显受损害，则当事人任何一方有权就全部标的物解除合同。

注意：《合同法》第165条讲的是 “ 当事人 ” 而非买受人。也就说在此情况下，不仅买受人得主张解除全部合同，而且买受人主张部分解除时，出卖人得主张全部解除而反对部分解除。

3.分批交付时的解除

（1）就其中的一批解除

《合同法》第166条第1款规定： “ 出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除 ” 。如甲方卖给乙方10批煤，第8批煤不符合质量要求，因煤是可替代物，乙方可单就第8批解除。

（2）就某批和今后各批的解除

《合同法》第166条第2款规定： “ 出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除 ” 。

（3）全部解除

《合同法》第166条第3款规定： “ 买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除 ” 。

三、练习指导

9-1

1月1日，甲以2万元卖给乙一条小渔船，乙当即将钱交给甲，双方约定所有权转移给乙，乙说过两天到甲处取船，让甲妥善保管。同村丙听说甲要卖船，他第二天找到甲，愿意出3万元购买该船，甲未告知丙该船已卖与乙，就让他撑走了船。第三天，乙去甲处取船，甲告知实情，欲退回2万元，并赔偿乙1千元。甲不干，起诉于法院，要求甲交船。

解析：该案中要注意两个问题：第一，1月1日，甲、乙间通过 “ 占有改定 ” 的方式，已经移转了所有权，乙已成为该船所有人。甲、乙间同时还成立了无偿保管合同关系，由甲代乙保管该船，但是甲无权出卖该船，甲将该船卖于丙的行为是无权处分行为。第二，丙可主张因为善意取得该船所有权，对抗乙的追及。第三，甲非所有权人，无权受有丙交付的3万元，应当将它交于乙。倘若乙还有损失，例如该船在当地的市场价值为4万元，或者乙已与第三人达成4万元出卖该船的合同，则乙可主张甲赔偿1万元的差价损失。

9-2

王某把房子卖给了李某，李某已经住进该房，但王某拒不提供房产证书等有关手续，使过户手续不能办理。王某主张，合同未办理过户手续，应当属无效。李某则主张，未办理过户手续，是王某的违约行为，不能因王某的违约而导致合同的无效。

解析：李某的观点正确，合同未办理过户手续之前，合同已经生效，只是该房所有权没有发生转移。李某可以向法院起诉，要求法院责令王某办理或者补办过户手续。即李某可以根据《合同法》第110条的规定，要求强制履行合同。

9-3

甲在乙公司购买一台电视机，付款后，乙公司业务人员说可以免费代客人送货。甲在包装箱上写上了自己的姓名和地址。乙公司当天下午将货交由与其有合同关系的丙送货。送货途中，遇到突发交通事故，电视机被毁。问：该电视机的所有权归谁？风险由谁承担？

解析：甲在乙公司选好电视，其法律意义是将标的物特定化，但是交付并未完成，因此所有权未转移，风险也未转移。包装箱上所写的地址为约定的交付地点，因此，在双方没有特殊约定的情况下，乙公司应当在此地点交货才转移所有权和风险。故该电视机的所有权仍归乙公司，风险亦由乙承担。

9-4

甲卖给乙一头母牛，约定了所有权保留，在所有权保留期间，该牛生了一头小牛，乙将该牛出租获租金100元，乙未能如期付款，甲可否请求返还小牛及100元租金？

解析：当买受人不履行付款义务时，出卖人可以解除合同，并取回标的物。这种解除，是溯及既往的解除，买卖合同从订立时起失去效力。因此，标的物有孳息的应一并返还。该案中，小牛是天然孳息，租金是法定孳息，均应返还。

9-5

李某在家具店购买了床、柜等四件家具，后李某发现床不能承重就要求退回，家具店指出，该四套家具风格一致，用料一致，是作为一套出卖的，是互相配合发挥美化作用的。该套家具在任何时候都是整套出售就证明了这一点，如果要退，四件都得退。

解析：根据《合同法》第165条，家具店有要求数物解除的权利。

9-6

甲方卖给乙方10批添加剂，用于锅炉的燃烧，该添加剂是甲方特制的，别的地方买不到，第8批添加剂质量不合格，乙方解除第8批就被迫停止锅炉的燃烧，重新燃烧锅炉成本巨大，得不偿失。问：乙方可否就以后各批解除合同？

解析：可以，乙方可将第8、9、10批一并解除，但前7批已经有效，不存在解除问题。

第二节 特种买卖合同

一、主要考点提示：

（一）分期付款买卖

出题角度：分期付款买卖的法定解除。

（二）凭样品买卖

出题角度：样品的隐蔽瑕疵。

（三）试用买卖

出题角度：试用期满而买受人不作表示时，推定买受人有购买意思。

二、基本规定和基本理论：

（一）特种买卖的含义

具有特殊要件的买卖被称为特种买卖，特种买卖虽有其特殊性，但与一般买卖没有本质区别。我国合同法规定的特种买卖有分期付款买卖、凭样品买卖、试用买卖、招标投标买卖和拍卖、互易。

（二）分期付款买卖

1.分期付款买卖的含义

分期付款买卖，是指买受人按照约定在受领标的物后分期分批向出卖人付清总价款的买卖。

2.分期付款买卖的法定解除

《合同法》第167条规定： “ 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费 ” 。

（三）凭样品买卖

1.凭样品买卖的含义

凭样品买卖，是指出卖人交付的标的物须与当事人保留的样品具有同一品质的买卖。样品，反映了当事人双方对质量的确认或合意。

2.样品的封存

《合同法》第168条规定： “ 凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同 ” 。如果出卖人交付的标的物与样品品质及说明的品质不符，出卖人应当承担违约责任。

3.样品的隐蔽瑕疵

隐蔽瑕疵，是指采用通常的检查手段不能发现的品质瑕疵。《合同法》第169条规定： “ 凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准 ” 。

如果买受人通过检测知道样品有隐蔽瑕疵，或者出卖人告知其样品有隐蔽瑕疵，则应当认为买受人接受了这种瑕疵，双方就产品质量达成了一致意见。

（四）试用买卖

1.试用买卖的含义

试用买卖，是指双方当事人约定由买受人试用标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖。如果当事人约定，标的物经试验或检验符合一定要求，买受人就须买下标的物，则不为试用买卖，而为一般的买卖。

2.试用期间

试用期间对当事人的利益至关重要。《合同法》第170条规定： “ 试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，由出卖人确定 ” 。据此，试用期间的确定呈递进关系：第一，由当事人约定；第二，当事人没有约定或者约定不明确的，根据已有的条款或者交易习惯确定；第三，不能确定的，由出卖人确定。出卖人确定时间后，应当向买受人发出通知，如果买受人不欲购买又来不及退回的，应在出卖人确定的时间内发出拒绝购买的通知。

3.对买受人购买意思的推定

对于试用买卖，买受人无必须购买的义务，但为平衡出卖人和买受人的利益，《合同法》第171条规定： “ 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的视为购买 ” 。即超过期限买受人未作表示的，视为认可。如果买受人支付一部或全部价款，或者将标的物用于试用以外的用途(比如将标的物出卖出租)时，应当视买受人表示购买。拒绝购买的表示可以是退回标的物的行为，也可以是向出卖人发出的拒绝购买的通知。

4.买受人拒绝购买时，出卖人无权要求支付使用费

买卖双方可以约定，买受人试用一段时间又不购买时，向出卖人交付一定数额的使用费。无约定不应支付使用费。因为按交易习惯，出卖人要承担试用人不购买的风险。

（五）互易

互易合同，是指当事人约定相互交换金钱以外标的物所有权的合同。《合同法》第175条规定： “ 当事人约定易货交易，转移标的物所有权的，参照买卖合同的有关规定 ” 。

三、练习指导：

9-7

出卖人甲与买受人乙约定，在甲交付标的物之后的10个月内，乙每一个月向甲支付1万元的货款。如果乙第1个月和第2个月都没有交款，此时，甲的权利应当如何行使?

解析：该合同为分期付款买卖，乙应交而未交的金额（迟延金额）达到了1/5，此时甲可要求乙支付全部10万元货款，也可通知乙解除合同。当甲方选择了解除合同，而乙方又实际占有、使用了2个月，此时乙方应当支付2个月的使用费，其数额相当于2个月的租金。

9-8

甲卖给乙100万元的货物，其中，有60万元的货物为针织品，甲明知有重大隐蔽品质瑕疵，另外40万元的货物为走私手表，双方封存了样品，但乙方对标的物的品质、性质并不知情。合同中约定了不履行违约金为不能履行部分价款的20%。则下列说法正确的是：

A.对于重大隐蔽瑕疵，出卖人负有披露义务，甲隐瞒不披露，构成欺诈，乙可以此为由撤销针织品部分的买卖合同

B.甲以走私物出卖，违反了法律的强制性规定，故买卖手表的合同无效

C.乙因不知该针织品的品质，而做出错误意思表示，可以重大误解为由撤销针织品合同

D.乙可解除针织品合同

E.乙若解除针织品合同，则不得主张违约金，只能主张甲承担缔约过失责任

解析：正确答案是ABD。容易引起疑惑的是D和E，按照《合同法》第97条： “ 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 ” 而约定的违约金就是当事人预定的赔偿金，所以合同的解除，并不会影响到乙向甲主张违约金。

9-9

甲卖给乙一台二手电脑，约定试用7天，在试用期间，该电脑无故自燃，问该损失由谁承担？

解析：该电脑无故自燃，因不可归责于试用人，该损失应由所有人甲承担。

第三节 商品房买卖合同

一、主要考点提示：

（一）要约邀请视为要约的情形

出题角度：判断商品房销售广告和宣传资料在何种条件可被视为要约。

（二）出卖人的惩罚性赔偿责任

出题角度：出卖人承担惩罚性赔偿的五种情形。

（三）房屋买卖合同的单方解除

出题角度：出现面积误差的处理。

（四）商品房买卖合同与借款合同的效力上的相互影响

出题角度：未能订立商品房担保贷款合同对商品房买卖合同效力的影响，以及商品房买卖合同无效、被撤销及被解除对担保贷款合同效力的影响。

二、基本规定和基本理论

（一）商品房买卖合同的含义

商品房买卖合同，是指房地产开发企业(出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权与买受人，买受人支付价款的合同。商品房的买卖包括期房（预售）和现房的买卖(现售)。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为 “ 解释 ” )对商品房买卖的特殊问题进行了详细规定。

（二）要约邀请视为要约的情形

在商品房买卖过程中，要约与要约邀请常不易区分。如在商品房的销售广告中，出卖人有很多允诺，但在买卖双方发生争议时，出卖人又往往不承认这些条件，认为广告中的内容，属于要约邀请的内容，不是合同内容。为保护买受人的利益， “ 解释 ” 第3条规定： “ 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任 ” 。

（三）商品房预售的特别生效要件

1.商品房预售应取得预售许可证明

商品房预售，应当经过特许，即须申领商品房预售许可证明。 “ 解释 ” 第2条规定： “ 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效 ” 。

2.商品房预售合同的登记不是合同生效的必要条件

商品房预售合同的登记备案手续，具有行政管理的意义，并非合同生效的必要条件。 “ 解释 ” 第6条规定： “ 当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外 ” 。

（四）定金担保

“ 解释 ” 第5条规定： “ 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人 ” 。

定金是一种双方担保，交付定金的一方(买受人)不履行合同的，无权要求返还定金，收受定金的一方(出卖人)不履行合同的，应当双倍返还定金。

（五）出卖人的惩罚性赔偿责任

商品房买卖标的巨大，影响买受人甚巨，故特别强调出卖人的诚信义务，因此，当出卖人有重大违背诚信义务的行为，导致买受人合同目的不能实现时，法律对出卖人施以惩罚性赔偿责任，一来充分补偿受害的买方，二来警戒蠢蠢欲动的卖方。

“ 解释 ” 第8条规定： “ 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人 ” 。

“ 解释 ” 第9条规定： “ 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实 ” 。

（六）第三人侵害债权

债权因具有相对性，通常只能在当事人之间产生效力，对第三人无排斥效力。不过，当第三人故意以悖于公序良俗的方式损害债权时，法律允许突破债的相对性，直接对第三人产生排斥效力。 “ 解释 ” 第10条规定： “ 买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持 ” 。这是对第三人侵害债权行为的明确否定，使得合同的效力突破了当事人之间，而及于加害第三人。

（七）房屋毁损、灭失风险的负担

“ 解释 ” 第11条第2款规定： “ 房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 ” 。

（八）房屋买卖合同的单方解除

除第8条、第9条、第19条规定的解除情形外， “ 解释 ” 还规定了出卖人重大违约的若干情形，当这些情形出现时，买受人可以单方解除房屋买卖合同。解除合同不影响要求赔偿损失的权利。

1.房屋主体结构质量不合格

“ 解释 ” 第12条规定： “ 因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持 ” 。

2.房屋质量问题严重影响正常居住使用

“ 解释 ” 第13条规定： “ 因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担 ” 。

3.面积误差比绝对值超出3%

“ 解释 ” 第14条规定： “ 出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内(含3%)，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人 ” 。

4.经催告后在3个月内仍未履行

“ 解释 ” 第15条规定： “ 根据《合同法》第94条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为3个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭 ” 。

（九）违约责任

1.约定违约金

《合同法》第114条第2款规定： “ 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以适当减少。 ” 对于商品房买卖来说， ” 解释 ” 第16条规定： “ 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额 ” 。

2.损害赔偿

“ 解释 ” 第17条规定： “ 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定 ” 。

（十）房屋权属证书的取得，以及出卖人的责任

1.出卖人使买受人不能如期取得房屋权属证书的违约责任

“ 解释 ” 第18条规定： “ 由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限。（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日。（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算 ” 。

2.买受人在宽展期后的解除权

“ 解释 ” 第19条规定： “ 商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持 ” 。《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定： “ 预售房屋的购买人应当自房屋交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件 ” 。

（十一）商品房买卖合同与借款合同的效力关系

商品房买卖多以从银行的借款的方式购买，基于对借款合同和买卖合同的手段和目的关系的认识， ” 解释 ” 赋予二合同的效力，以相互关联的性质。

1.借款合同的效力对买卖合同效力的影响

（1）因当事人一方原因贷款未能实现致使商品房买卖合同不能履行

按 “ 解释 ” 第23条前段： “ 商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同并要求赔偿损失 ” 。

（2）因不可归责于当事人的事由贷款未能实现致使商品房买卖合同不能履行。

按 “ 解释 ” 第23条后段： “ 因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还给买受人 ” 。

2.买卖合同的效力对借款合同效力的影响

“ 解释 ” 第24条规定： “ 因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持 ” 。道理很清楚，借款是为了支付房价，商品房买卖合同失去了效力，借款合同也就失去了意义。

“ 解释 ” 第25条第2款规定： “ 商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给担保权人和买受人 ” 。

三、练习指导

9-10

甲与乙房地产公司签订了预售商品房合同，房屋交付时，甲发现售楼广告中所明确许诺的每户20平方米的公共绿地并未兑现，广告中标明公共绿地的位置，已被建为永久性公共停车场，甲遂主张乙违约。乙主张广告乃要约邀请，他无须为此承担违约责任。

解析：根据 “ 解释 ” 第3条，该 “ 绿地 ” 允诺被视为要约，当事人违反的，应当承担违约责任。

9-11

黄小姐与房产公司签订了一份买卖商品房的认购书，其中签订有立约定金条款，后房产公司依约通知黄小姐签订正式商品房买卖合同，但因为双方对面积确认是按套内建筑面积还是套内使用面积计算上相持不下（认购书中只笼统地约定建筑面积约150平方米），最终未达成商品房买卖合同，问：定金应当如何处理？

解析：房产公司应返还定金。因为在本案中，商品房买卖合同未能订立是因为正常的讨价还价，对双方而言均为正当，故属于 “ 因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立 ” ，所以房地产公司应当将定金返还黄小姐，而非双倍返还。

（完）

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