■名师讲座■

【内容提要】 土地法与房地产法是历年司法考试经济法中必出题部分， 2004 年考查了 5 分，足见其重要性。

一、土地管理法

（一）土地所有权

土地所有权是国家或者农民集体依法对归其所有的土地所享有的占有、使用、收益和处分的权利。

我国土地所有权有以下特征：土地所有权人（土地所有者）及其代表由法律明确规定；土地所有权的取得与丧失依法律规定，不得约定；土地所有权禁止交易。

1. 国家土地所有权

国家土地所有权是以国家为所有权人，由其代表代为行使的对国有土地的支配性权利。

依据《土地管理法实施条例》的规定，下列土地属于国家所有：

（ 1 ）城市市区的土地；

（ 2 ）农村和城市郊区中已经被国家依法没收、征用、征购为国有的土地；

（ 3 ）国家依法征用的原集体所有的土地；

（ 4 ）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；

（ 5 ）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；

（ 6 ）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。

国家土地所有权由国务院代表国家行使，国务院可以通过制定行政法规或发布行政命令授权地方人民政府或其职能部门行使国家土地所有权。

2. 集体土地所有权

集体土地所有权是以符合法律规定的农村集体经济组织的农民集体为所有权人，对归其所有的土地所享有的受法律限制的支配性权利。

依据《土地管理法实施条例》规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地、自留地、自留山属于农民集体所有。

集体土地所有权的主体及其代表有三个层次：

（ 1 ）农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；

（ 2 ）已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；

（ 3 ）已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。

集体土地所有权的限制：

（ 1 ）集体所有的土地不能直接用于房地产开发，若用于房地产开发必须先由国家征用转变为国有后，再由国家出让给发展商或划拨给具备规定条件的单位；

（ 2 ）集体所有的土地不能出让、转让、出租于非农业建设；集体土地所有者不得擅自改变土地用途，向他人提供土地使用权，须经人民政府批准；

（ 3 ）对集体土地的重大处分，应当依法经农村集体经济组织成员表决同意。

（二）国有土地使用权

国有土地使用权是用地者对国有土地所享有的，依其不同取得方式而具有不同法定权利内容的，与所有权相分离的，用益性民事财产权利。

依《土地管理法》规定，有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：

（ 1 ）为公共利益需要使用土地的；

（ 2 ）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；

（ 3 ）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请未获批准的；

（ 4 ）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；

（ 5 ）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

其中因上述（ 1 ）、（ 2 ）项情形收回国有土地使用权的，应当对土地使用权人给予适当补偿。

国有土地使用权的取得方式分为：出让和划拨。

1. 出让土地使用权

出让土地使用权是土地使用者以向国有土地所有者代表支付出让金的方式，原始取得的有期限限制的国有土地使用权。

出让土地使用权的合法取得方式有拍卖、招标、协议等。

国有土地使用权出让的年限分为以下几种情况：居住用地 70 年；工业用地 50 年；教育、科技、文化、卫生、体育用地 50 年；商业、旅游、娱乐用地 40 年；综合或其他用地 50 年。

出让土地使用权在土地使用年限届满时由国家无偿收回。

出让土地使用权人在出让使用期限内依法对土地享有占有、使用、收益和部分处分权。

2. 划拨土地使用权

划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿、安置等费用后所取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。

下列用地的土地使用者可以依法取得划拨土地使用权：

（ 1 ）国家机关用地和军事用地；

（ 2 ）城市基础设施用地和公益事业用地；

（ 3 ）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；

（ 4 ）法律、行政法规规定的其他用地。

（三）集体土地使用权

集体土地使用权是符合法律规定的用地者按照一定土地用途而以一定方式使用集体土地的权利。

农村集体经济组织及其成员，农村集体经济组织投资设立的企业，乡（镇）、村公益性组织及法律、行政法规规定的其他单位和个人，可以依法取得集体土地使用权。

农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

依据《土地管理法》的规定，集体土地使用权因下列情形而终止：

（ 1 ）国家征用集体所有土地；

（ 2 ）乡（镇）村公共设施和公益事业建设需要收回集体土地使用权的；

（ 3 ）用地者撤销、迁移等而停止使用集体土地的；

（ 4 ）用地者违法或违约被集体土地所有者收回土地使用权的。

集体土地使用权按用途划分为农用地使用权、宅基地使用权、非农经营用地使用权和非农公益用地使用权。

1. 农用地使用权

农用地使用权指农村集体经济组织成员或其他单位、个人依法以家庭承包或者其他方式承包取得的，用于农、林、牧、渔等生产经营活动的有期限限制的集体土地使用权。其取得方式为承包，因此又被称为“土地承包经营权”。

耕地的承包期限为 30 年，草地的承包期限为 30-50 年，林地的承包期限为 30-70 年。

土地承包方案必须经村民会议 2/3 以上成员或者 2/3 以上村民代表同意。本农村集体经济组织以外的单位和个人通过承包方式取得农用地使用权的，其权利的取得，必须经村民会议 2/3 以上成员或者 2/3 以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。

承包土地的调整方案必须经村民会议 2/3 以上成员或者 2/3 以上村民代表同意，并须经乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。

2. 宅基地使用权

宅基地使用权是依法经审批由农村集体经济组织分配给其内部成员用于建造住宅的，没有使用期限限制的集体土地使用权。

非农村集体经济组织内部成员，不得申请取得宅基地使用权。

农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过规定的标准。宅基地使用权人转让、出租房屋及宅基地使用权再申请宅基地的，不予批准。

3. 非农经营用地使用权

非农经营用地使用权是经审批由农村集体经济组织通过投资的方式向符合条件的从事非农生产经营性活动的用地者提供的集体土地使用权。

4. 非农公益用地使用权

非农公益用地使用权是依法经审批由农村集体经济组织或者其依法设立的公益性组织，对用于集体经济组织内部公益事业的非农用地所享有的集体土地使用权。

（四）建设用地管理

建设用地是指用于建造建筑物或构筑物的土地，包括国家建设用地和乡（镇）村建设用地。

1. 国家建设用地

国家建设用地是指国家为进行各种经济、文化、国防建设以及兴办各种社会公益事业进行建设所需要占用的土地。

国家建设用地的来源包括三方面：

（ 1 ）征用农民集体所有的土地；

（ 2 ）使用国有荒山、荒地；

（ 3 ）收回他人享有使用权的土地。

征用下列土地由国务院批准：

（ 1 ）基本农田；

（ 2 ）基本农田以外的耕地超过 35 公顷的；

（ 3 ）其他土地超过 70 公顷的。

征用上述规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。

征用土地的，按照被征土地的原有用途给予补偿。征用耕地，用地者需支付、缴纳土地补偿费、安置补助费、新菜地开发建设基金、被征用土地上的附着物和青苗补助费。土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归其所有者所有。

2. 乡（镇）村建设用地

乡（镇）村建设用地是指农村集体经济组织兴办企业、公益事业或农民建设住宅所需占用的农村集体土地。

乡（镇）村建设用地的审批权限为：

（ 1 ）乡（镇）村兴办企业需要使用土地的，应向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，由县级以上人民政府批准；

（ 2 ）乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，先经乡（镇）人民政府审核，其他审批程序同于乡（镇）村兴办企业用地；

（ 3 ）农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。

乡（镇）村兴办企业的建设用地，面积不得超过规定的控制标准。

3. 临时建设用地

临时建设用地是指因建设项目施工和地质勘察等需要临时使用国有土地或者集体土地。

《土地管理法》对临时建设用地作了以下限制性规定：

（ 1 ）必须按照临时使用合同约定的用途使用土地；

（ 2 ）不得修建永久性建筑；

（ 3 ）临时使用土地的期限不得超过 2 年。

（五）土地法律责任与纠纷处理

1. 违反土地管理法的法律责任

土地所有权禁止交易，土地使用权可以交易，但必须依法进行。

使用土地实行严格审批制度，非经符合法律规定的人民政府审批，或虽经审批但超过批准的数量或法定标准占用土地，一切土地使用行为均为非法占用土地，违法人均应承担相应的法律责任。

批准征用、使用土地的法定审批权限、条件与程序有严格的法律规定，非法批准征用、使用土地，应承担相应的法律责任。

2. 土地纠纷及其解决途径

土地纠纷按其争议的内容不同，分为土地确权纠纷、土地侵权纠纷和土地行政争议。

土地确权纠纷，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到决定通知之日起 30 日内以作出处理决定的人民政府为被告提起行政诉讼。

土地侵权纠纷，由当事人协商解决。协商不成的，可由土地行政主管部门进行行政调处。当事人对行政调处不服的，可以以对方当事人为被告提起民事诉讼；当事人也可不经行政调处直接提起民事诉讼。

土地行政争议，按一般行政复议及行政诉讼程序处理。

二、城市房地产管理法

（一）房地产开发

房地产开发是指在依法取得土地使用权的国有土地上进行基础设施、房屋建设的行为。

1. 房地产开发项目管理

包括规划管理、用途和期限管理、安全管理和联建管理。这里着重掌握用途和期限管理。

用途和期限管理：以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满 1 年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金 20% 以下的土地闲置费；满 2 年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。但是，因不可抗力或者政府及其有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

2. 房地产开发企业管理

房地产开发企业即房地产开发商或发展商，是指以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业，分为房地产开发专营企业、兼营企业和项目公司。

房地产开发企业分期开发房地产的，分期投资额应当与项目规模相适应，并按照土地使用权出让合同的约定，按期投入资金，用于项目建设。

（二）房地产交易

房地产交易是指房地产交易主体之间以房地产这种特殊商品作为交易对象所从事的市场交易活动。按交易形式的不同，可分为房地产转让、房地产抵押和房地产租赁。

1. 房地产交易的一般规则

房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

房地产权利人转让房地产，应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，不得瞒报或者作不实的申报。

房地产转让、抵押当事人应当依法办理权属变更或抵押登记，未办理权属登记的，转让抵押行为无效；房屋租赁当事人应当依法办理租赁登记备案。

2. 房地产转让

房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。

房地产转让的一般性禁止：

（ 1 ）以出让方式取得土地使用权的，不符合法定条件的；

（ 2 ）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（ 3 ）依法收回土地使用权的；

（ 4 ）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（ 5 ）权属有争议的；

（ 6 ）未依法登记领取权属证书的；

（ 7 ）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得方式。

以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（ 1 ）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（ 2 ）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的 25% 以上；属于成片开发工地的，形成工业用地或其他建设用地条件。

以出让方式取得土地使用权的，房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移；其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限；受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

商品房预售，应当符合下列条件：

（ 1 ）已支付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（ 2 ）持有建设工程规划许可证；

（ 3 ）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的 25% 以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（ 4 ）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家的有关规定缴纳土地使用权出让金；有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

3. 房地产抵押

房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。

可抵押的房地产：

（ 1 ）依法取得的房屋所有权连同该房屋所占用范围内的国有土地使用权；

（ 2 ）以出让方式取得的国有土地使用权。

房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理；抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。

以划拨方式取得的土地使用权不得单纯设定抵押，但如果该土地上有房产，以房产设定抵押时需同时抵押房屋所占用的划拨土地使用权，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产，需要拍卖该抵押的房地产时，因新增房屋与抵押财产无法实际分割，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

4. 房屋租赁

房屋租赁是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。

房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。

以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。

（三）房地产权属登记管理与法律责任

1. 房地产权属登记管理

房产与地产分别登记，即由两个政府职能部门分管房屋与土地，并分别向房地产权利人颁发两个权利证书。我国大部分地区适用分别登记。

分别登记管理包括：

（ 1 ）土地使用权初始登记：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。

（ 2 ）房屋所有权初始登记：在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。

（ 3 ）房屋所有权和土地使用权变更登记：房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府变更或者更改土地使用权证书。

（ 4 ）房地产抵押登记：房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。

房产与地产统一登记，即由政府某一职能部门对房屋与土地统一管理，由该管理部门登记并制作、颁发统一的房地产权证书。

2. 违反城市房地产管理法的法律责任

城市房地产管理法所规定的违法行为一般均属于行政违法行为，所承担的法律责任为行政法律责任。

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