■好、坏判决书专栏■

( 原件）北京爆破工程有限责任公司诉

北京保利达建设工程有限责任

公司技术服务合同纠纷案

北京市第一中级人民法院民事判决书

(2001) 一中知初字第 113 号

原告 ( 反诉被告 ) 北方爆破工程有限责任公司，住所地北京市海淀区车道沟 10 号。

法定代表人聂德俊，总经理。

委托代理人曾政文，北京市贝朗律师事务所律师。

委托代理人李彤，男，汉族， 50 岁，该公司员工，住北京市海淀区车道沟 10 号。

被告 ( 反诉原告 ) 北京保利达建设工程有限责任公司，住所地北京市宣武区白广路 7 号。

法定代理人张志泉，董事长。

委托代理人胡嘉，男，汉族， 50 岁，中国人民解放军总参谋部工程兵部退休军官，住北京市海淀区羊坊店路 16 号 4 — 3 — 27 。

委托代理人刘丹，女，汉族， 34 岁，中国政法大学经济法系教师，北京市朝阳区洼里北沙滩 1 号内 15 楼 4 门 401 号。

原告北方爆破工程有限责任公司 ( 以下简称北方爆破公司 ) 诉被告北京保利达建设工程有限责任公司 ( 以下简称保利达公司 ) 技术服务合同纠纷一案，本院于 2001 年 3 月 29 日受理后，依法组成合议庭．被告保利达公司于 2001 年 6 月提起反诉，本院于 2001 年 8 月 2 日对本诉及反诉公开开庭进行了合并审理。原告 ( 反诉被告 ) 北方爆破公司的委托代理人曾政文、李彤，被告 ( 反诉原告保利达公司的委托代理人刘丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告北方爆破公司诉称：被告在西藏江孜县承担满拉水利枢纽工程大坝堆石料的爆破开采任务．由于遇到爆破技术上的困难，委托原告提供堆石料的爆破开采设计及炸药加工技术服务。原告派技术人员赴工地针对问题进行了调查研究，并作出了调查报告和爆破设计及说明。被告认可了原告的设计和方案，并于 1997 年 12 月 18 日和原告签订了《爆破设计及技术服务合同》。合同约定原告向被告提供堆石料开采爆破设计和现场技术服务及炸药现场加工技术服务，被告向原告支付设计费 50 万元及炸药加工所获利润的 50 ％，合同期限为 1998 年 3 月至 1998 年 11 月。原告按合同约定完成了设计任务并派技术人员赴西藏进行现场技术指导及炸药现场加工。原告的服务得到了被告的认可。但被告仅分三次向原告支付了设计服务费 383 786 元，便不再履行合同义务。根据民法通则第 11l 条、合同法第 107 条规定，原告诉至法院，请求法院依法判令被告： 1 ．向原告支付爆破设计和现场技术服务费余 116214 元及利息； 2 ，向原告支付炸药加工利润的 50% ，即 746914.2 元及利息； 3 ．承担本案诉讼费。

被告保利达公司辩称： 1 ，答辩人拒付原告爆破设计费及技术服务费之余款，是因为原告违约在先，且给答辩人造成了重大经济损失。原告未按合同约定派遣 2 名爆破工程师进驻现场，而是仅派遣了程西江 1 名工程师进驻现场．到过现场的还有林大泽和段卓平，林大泽是受答辩人之邀，段卓平是受原告之托，但段卓平仅在现场十几天，不能算派驻现场。且按照合同约定服务期间应在。 1998 年 3B 至 1998 年 11 月，但程西江。 1998 年 4 月 3 日到达， 8 月 29 日撤离现场， 31 日返回内地。由于技术人员提前撤离现场，致使答辩人无法继续施工，东山头两个硐室被迫停工而报废，造成经济损失 72 万余元。 2 ．爆破开采的石料超粒径大块石超过 20 ％，给答辩人增加很大的二次解炮量，从而导致成本大幅增加，工期延长，使工程受到影响。此外，由于预裂爆破没有到达预期效果，爆破后造成边坡大塌方，答辩人为采取补救措施，造成直接经济损失 40 余万元。 3 ．答辩人于 1999 年 4 、 5 月份就原告在履行合同过程中存在的问题与原告进行交涉并要求赔偿损失，但原告未予答复。 4 ．炸药加工未获分文利润，不存在利润分成问题。 5 ．原告引用合同法 107 条第 l 款，系适用法律错误，本案应适用技术合同法第 48 条第 2 款、第 49 条第 2 款和技术合同法实施条例第 99 条第 1 、

3 款的规定，原告的行为已构成违约，应免收服务费、支付违约金或赔偿损失。

被告保利达公司于 2001 年 6 月向本院提出对本案原告北方爆破公司的反诉。其反诉称： 1 ．反诉被告提供的设计和技术服务不符合合同约定的要求，构成违约，应承担违约责任。由于预裂爆破没达到预期效果，爆破后造成后边坡大塌方，至今仍不稳定，为此，反诉原告采取补救措施，由此造成的 40 余万元的经济损失，应由反诉被告承担。 2 ．反诉被告违反合同约定，只派了程西江一名技术人员进驻现场，且未按合同约定在整个合同期间内留在现场，构成违约，给反诉原告造成了经济损失。 3 ．反诉被告提前撤离现场，而且末留下任何设计资料，加之选址不当，致使东山头 v 号硐室因无法进行爆破而报废，上述违约行为给反诉原告造成 95 万余元经济损失，应由反诉被告承担。综上，根据技术合同法第 48 条第 2 款、第 49 条第 2 款和技术合同法实施条例第 99 条第 1 、 3 款的规定，请求法院判令反诉被告： 1 ．赔偿因其违约行为给反诉原告造成的经济损失计 1359629.3 元； 2 ．承担反诉的诉讼费用。

反诉被告北方爆破公司未提交书面反诉答辩状，其在庭审过程中，陈述了口头答辩意见： 1 ．反诉被告最后一次爆破是在： 1998 年 8 月 25 日，而反诉原告在 2000 年 9 月前未对反诉被告的服务提出过异议，现反诉原告对我方技术服务提出异议的时间已超过诉讼时效； 2 ．反诉原告的请求证据不足，我方提供了合格优质的服务。请求法院驳回反诉原告的反诉请求。

经审理查明，双方当事人共同认可如下事实：

1997 年 12 月 18 日，保利达公司作为甲方，北方爆破公司作为乙方，就甲方在西藏江孜县承担满拉水利枢纽工程大坝堆石料的爆破开采任务，签订了《爆破设计及技术服务合同书》，主要约定了以下内容： 1 ．合同内容为堆石料开采爆破设计和现场技术服务，炸药现场加工技术服务。 2 ．技术要求：主料场为硐室爆破，边坡为预裂爆破；爆破开采的石料符合设计对粒径和级配的要求，边坡预裂达到预期效果；设计于 1997 年 12 月底完成；加工的炸药性能符合爆破要求。 3 ．合同履行期限、地点和方式：期限自 1998 年 3 月至 1998 年儿月；地点为西藏江孜县满拉工地；方式为乙方派遣两名爆破工程师进驻现场。 4 ．甲方应提供的工作条件包括：一份 1 ： 1000 的料场地形图，一份料场开采计划，有关技术资料，乙方现场设计人员的食宿，提供交通工具。 5 ．设计、服务费及乙方设计人员待遇：甲方支付乙方设计费 50 万元；乙方设计人员在现场时，甲方每月付给派驻现场工程师 4000 元／人津贴；由炸药加工带来的利润双方按 50 ％分成…… 6 ．双方责任：因甲方不能为乙方提供必要的生活工作条件，造成一切损失由甲方负责；因乙方设计不当造成的一切损失由乙方负责。 7 ．支付方式：乙方技术人员进场后，甲方付给乙方 20 万元，余款爆破工程完成后一次付清；炸药加工带来的利润的 50 ％待炸药加工完成并决算结束后一次付清。

1998 年 3 月，北阳爆破及安全技术联合开发公司撰写了《西藏满拉水利枢纽工程上游主料场洞室爆破设计说明书》，设计人为程西江、段卓平，审核人为林大泽、黄风雷。

1998 年 7 月 14 日和 1998 年 8 月 25 日，共进行了 4 个硐室的爆破。实施爆破时，有程西江、段卓平、林大泽等技术工程师在场。

1998 年 2 月 19 日，保利达公司代北方爆破公司购买设备共支出 83786 元。 1999 年 1 月 7 日及 3 月 5 日，保利达公司各向北方爆破公司支付工程款 15 万元．共计 30 万元。

程西江于 1998 年 4 月 3 日到达工地， 8 月底离开，段卓平、林大泽在工地停留十余天，三人往返西藏的差旅费用均已由保利达公司报销。

以上事实，有《爆破设计及技术服务合同书》、工程款发票、差旅费报销单及庭审笔录在案佐证。

双方当事人对以下事实存在争议：

一、关于爆破是否成功问题：

1 ．为证明爆破成功，原告北方爆破公司提交如下证据：

① 1998 年 1 月 20 日，北方爆破公司作为甲方与乙方北阳爆破及安全技术联合开发公司签订合作协议，约定合作承担西藏满拉水利枢纽爆破工程。其工程施工组织设计以甲方与保利达公司签订的技术协议为准则，以乙方为主，甲方参加施工方案的技术设计、技术咨询、指导工程的组织实施等。

② 1998 年 12 月 26 日，中国兵器工业总公司军品局出具的兵总鉴 ( 审 ) 字 (1999) 第 20 号科学技术成果鉴定 ( 评审 ) 证书，载明“条形药包最佳空腔比和端头效应的理论及其应用研究”的成果鉴定内容。该研究成果的主要完成单位为北京理工大学，主要研究人员为林大泽、黄风雷、程西江、段卓平等。保利达公司作为该研究课题的应用单位，出具了“应用证明”。该“应用证明”载明的应用时间为 1997 年 5 月至 1998 年 11 月，应用情况及社会效益为：“公司将本课题成果应用于西藏满拉水利枢纽工程的土石方爆破项目，成功地控制了地震波对周围永久性建筑物的影响，获得了土坎所需级配良好的块石料，为我国最大的援藏项目的顺利完成奠定了基础……为国家节约直接工程费用近 3 000 万元人民币。”

③ 2000 年 9 月 4 日，保利达公司 ( 甲方 ) 与北方爆破公司 ( 乙方 ) 共同签署了“关于《爆破设计及技术服务合同书》履约情况的会谈纪要”。一、双方就《爆破设计及技术服务合同书》的履约情况及相关问题达成如下共识： 1 ．甲方按合同书第 4 条和第 5 条中 2 、 4 、 5 的约定已履约； 2 ．堆石料开采爆破设计及炸药现场加工技术服务均由乙方的程西江、段卓平、林大泽同志承担实施，并符合技术要求； 3 ．按合同书约定，甲方应付给乙方设计费 50 万元，甲方已给付 38.3786 万元； 4 ．按合同书约定，现场加工炸药带来的利润双方按 50 ％分成，至今甲方未向乙方支付。二、双方对下述内容未达成共识： 1 ．甲方认为：乙方末按合同书约定的义务全部履约，其中 V 号硐室只完成了设计，并指导完成了该硐室的开挖，末实施爆破亦未提供技术资料，导致 v 号硐室报废； v 号硐室由于未实施爆破，后被水淹没，给甲方造成的经济损失应由乙方承担；乙方受甲方委托代购硝铵用于现场加工炸药，购进的硝铵未用完，造成库存损失应由乙方承担。 2 ．乙方认为：按合同书的约定，乙方已全部履约；甲方提出的各种损失，乙方不应承担责任。三、双方愿就合同书的履约事宜，进一步磋商。

④ 2000 年 l0 月 16 日，北阳爆破及安全技术联合开发公司出具的函，证明 1998 年 7 月 14 日和 8 月 25 日实施的两次爆破很成功，石料符合设计对粒径和级配的要求，边坡预裂达到预期效果，指挥部很满意，技术人员 8 月底返京。现场组织施工至少一名技术人员在场，爆破时有两名技术人员在场， 8 月 25 日爆破时有三名技术人员在场。

2 ．保利达公司为证明爆破失败，提交了如下证据：

① 1998 年 8 月 26 日武警水电西藏工程指挥部向保利达公司下达的通知，内容为 1998 年 8 月 25 日进行主料场硐室爆破时，造成料场上部 160 米长公路路基被炸毁，原因是预裂爆破失败、药室设置不合理、装药量偏大。责成保利达公司采取抢救措施，费用由保利达公司承担。北方爆破公司对此份证据的真实性提出异议，但未提供证据。

② 2000 年 10 月 30 日，武警水电西藏工程指挥部出具证明，载明西藏满拉水利枢纽工程由武警水电指挥部代水利部行使建设单位管理权，成立武警水电西藏工程指挥部负责现场指挥管理。该指挥部证明： 1 ．保利达公司派驻现场的爆破技术人员仅程西江一人， 1998 年 8 月下旬大炮放过即下山，另有两位教授在 1998 年 7 、 8 月临时到过现场； 2 ．保利达公司上报指挥部的硐室为 6 个，指挥部批准对料场西侧 4 个硐室进行爆破，总开采量 50 一 60 万立方米，批准总装药量为一 405 吨。料场东侧的 2 个硐室因选点不合理，不同意实施爆破； 3 ． 1998 年 8 月中旬运达工地的硝酸铵有 280 吨，炸药缺口部分，指挥部责成保利达公司使用工地库存的 2 号岩石炸药。迟到的硝酸铵已销毁； 4 ． 1998 年 8 月 25 日实施了 3 个硐室的大爆破，爆破的块石料，级配基本符合设计要求，但装运过程中发现约有 20 ％超径石，需进行解炮处理。爆破后检查，爆破地震波未给水工建筑物造成不利影响。位于料场上部拉一亚国防公路跨坝段路基被炸毁，上下几百米路基严重开裂，造成交通中断。因此要求保利达公司重建路基，治理边坡，据工程监理分析，系由预裂爆破失败所致。大坝上游施工用钢桥因桥墩、翼墙被爆破地震波震裂，出现贯穿性裂缝而报废。

③西藏工程指挥部副主任兼总工程师杨道印出具证言，证明：从爆破结果看，引水洞进水口闸门井结构安然无恙；爆破集料 5060 万立方米，约 20 ％为超径特大石，需进行解炮处理；预裂爆破失败，跨坝公路路基破坏；距主料场： 300 米的上游施工桥桥墩震裂，该桥报废。

④武警水电西藏工程指挥部 2001 年 3 月 12 日证明，内容为 1998 年 8 月 25 日，保利达公司承担满拉水利枢纽大坝堆石料主料场硐室爆破时，预裂爆破失败，为恢复公路，保利达公司完成了如下工程量：清理塌方约 16000 立方米，路基下边坡砌浆砌石挡墙 10368 立方米，路基填筑 19008 立方米，铺筑路面层 1120 平方米，砌筑排水沟 160 米，公路上边坡护坡浆砌石 1216 平方米。

二、关于爆破炸药的成本、用量及利润：

1 ．北方爆破公司为证明爆破炸药的成本、用量及利润，提交了如下证据：

① 2000 年 9 月 19 日柳州化学工业集团有限公司出具证明，多孔粒状硝铵出厂价为 1300 元／吨，每吨公里运价为 324 元，两项合计从柳州至青海格尔木每吨公里单价为 1624 元。

② 2000 年 9 月 20 日格尔木市汽车运输公司出具证明，格尔木至江孜县里程为 1566 公里，运价为每吨公里 0.47 元。

③柳州市腾安贸易有限公司出具证明，该公司受北方爆破公司委托，为保利达公司提供多孔硝铵 480 吨，并于 1998 年 5 月和 8 月分两次从柳州运至西藏江孜满拉工地。

④ 2000 年 9 月 18 日，保利达公司胡嘉出具证言证明：西藏满拉水利枢纽工程项目部共从柳州采购多孔硝铵 480 吨，实际到货 460 吨 ( 中途翻车浪费 20 吨 ) ，单价为 3880 元／吨。工地实际使用 327 吨，其余 133 吨已过期报废。

⑤ 1999 年 7 月 8 日，程西江出具证言，证明 1998 年 7 月 14 日和 8 月 25 日，进行了 4 个硐室的爆破，共使用铵油炸药 463.5 吨。

⑥ 2000 年 9 月 28 日，北阳爆破及安全技术联合开发公司出具证明，西藏满拉水利工程于 1998 年儿月完成，共使用铵油炸药 463562 公斤 ( 合 463.562 吨 ) 。

⑦国家计委《关于改进工业硝酸铵出厂价格管理办法的通知》中规定的工业硝酸铵的出厂价格上限价格为 1725 元／吨，下限价格为 l275 元／吨，共有 19 个执行企业，其中包括柳州化肥厂，自 1996 年 10 月起执行。

⑧爆破中使用的铵油炸药的配比为：多孔硝酸铵 93.5 ％，柴油 6.5 ％，其中柴油价格每吨不超过 2 320 元。国家有关铵油炸药的标准是多孔硝酸铵比例为 94.5 ％ +1.5 ％。

2 ．保利达公司为证明其购买多 7L 硝酸铵所支出的费用，向本院提交了如下证据材料：

① 1998 年 6 月 13 日及 7 月 28 日广西壮族自治区金秀瑶族自治县农业生产资料公司货物销售发票 2 张，载明保利达公司各购买多孔硝酸铵 160 吨，共 320 吨，单价 48007 元 e ／吨。但北方爆破公司提交广西金秀瑶族自治县农业生产资料公司出具的证明，称该公司从未向保利达公司销售过多孔硝酸铵，至于发票的出因，该公司尚在调查中，开票人陈俊斌因经济问题已被收审，收款人陶文安并非该单位职工，身份不明，待查。

② 1998 年 4 月 2 日，保利达公司电汇至广西柳铁保安服务柳州分公司购买化肥款 15 万元整的电汇凭证；

1998 年 5 月 15 日，保利达公司电汇至广西柳铁保安服务柳州分公司购买化肥款 7 万元整的电汇凭证；

1998 年 5 月 20 日，保利达公司电汇至广西柳铁保安服务柳州分公司购买化肥款 7 万元整的电汇凭证；

1998 年 5 月 21 日，保利达公司电汇至广西柳铁保安服务柳州分公司购买化肥款 6 万元整的电汇凭证：

1998 年 5 月 25 日，保利达公司电汇至广西柳铁保安服务柳州分公司购买化肥款 11.56 万元整的电汇凭证；

1998 年 8 月 13 日，保利达公司电汇至柳铁保安公司陶文安购买化肥款 49.5 万元整的电汇凭证；

上述各项购买化肥款共计 96 ． 06 万元。

1998 年 8 月 14 日，保利达公司电汇至柳州铁路保安公司陶文安运费款 49 ． 5 万元整的电汇凭证。

③ 2000 年 11 月 10 日，柳州市腾安贸易有限公司出具证明， 1998 年 3 月，其与保利达公司签订 480 吨硝酸铵的供货合同，运输过程中损失约 80 吨， 1998 年 8 月底到达满拉工地的约： 320 吨，故最终按 320 吨货款 153 ． 6 万元，运费 32 ． 64 万元与保利达公司结算，保利达公司的货款由柳铁保安公司陶文安收转，由金秀县农资公司开具发票。

④ 34 张 1998 年 9 月 1 日硝酸铵的运货发票。其中每张发票运输量均为 4 吨，每吨运价 2400 元，共 9600 元。

⑤满拉水利枢纽工程初步设计报告，证明 2# 岩石铵梯炸药的预算价为 5581 ． 89 元／吨。北方爆破公司对此价格予以认可。

⑥爆破中使用的铵油炸药的配比为：多孔硝酸铵 94 ％，柴油 6 ％，其中柴油价格每吨 4 000 元，运费每吨 1020 元，卸车费 50 元，人工费 30 元。

三、保利达公司提交了如下证据，证明该公司的损失：

① 1998 年 8 月 15 日，保利达公司支付东山头硐室开挖人工费 434700 元。共开挖 966 米，每米 450 元人工费。

② 1998 年 8 月 16 日，西藏满拉水利枢纽工程监理向保利达公司发出“关于大坝石料主料场外部位开采准备工作的建议”，称：贵公司目前正在进行主料场东跨河桥头硐室开挖准备工作，鉴于主料场设计单位末进行详细的地质调查，……为避免将来爆破出的石料不能满足上坝石料的质量，…要求保利达公司慎重研究，是否继续进行主料场东跨河桥头的硐室开挖。

③ 2001 年 5 月 16 日，武警水电西藏工程指挥部出具证明，用于大坝堆石料开采的主要火工材料预算价格为： 2# 岩石铵梯炸药 5.582 元俭斤， 4# 抗水岩石铵梯炸药 5.962 元／公斤，火雷管 1.05 元／发，电雷管 0.72 元／发，非电毫秒雷管 1.45 元／发，导火线 0.61 元／米。

④ 2001 年 7 月 26 日，西藏满拉水利枢纽工程监理出具证明，内容为：保利达公司承担的满拉水利枢纽工程石料场爆破任务，在 1998 年 7 — 8 月于主料场东山头布置了 2 个硐室，由于地势太低等原因，我方通知保利达公司东山头 2 个硐室不得爆破开采，因保利达公司进行硐室选点掘进时未报我监理审批，故所发生费用由保利达公司自理。

在诉讼过程中，保利达公司未能举证证明其对东山头 2 个硐室的开采是经过西藏满拉水利枢纽工程监理审批的。

本院认为，本案中双方签订的《爆破设计及技术服务合同书》为技术服务合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规，未损害国家和他人利益，应为有效合同，合同对双方当事人均有约束力，双方当事人均应按照合同约定全丽履行合同。由于该合同成立于 1997 年 12) 日，合同约定的履行期限为 1998 年 3 月至 11 月，保利达公司最后一次向北方爆破公司支付技术服务费的时间是 1999 年 3 月 5 日，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释 ( 一 ) 的规定，解决本案纠纷应适用《中华人民共和国技术合同法》。根据原告北方爆破公司的起诉范围及反诉原告保利达公司的反诉范围，本案审理涉及如下问题。 1 ．本诉与反诉的诉讼时效； 2 ．北方爆破公司在合同履行过程中是否有违约行为； 3 ．爆破是否成功； 4 ．炸药加工是否有赢利，如何分配； 5 ．保利达公司是否有损失，应由谁承担。

一、关于诉讼时效问题。

技术合同法规定技术合同的诉讼时效是一年，而本案涉及的合同签订于 1997 年 12 月 18 日，合同履行期限至 1998 年 11 月止， 1999 年 3 月 5 日保利达公司最后一次向北方爆破公司支付了 15 万元的技术服务费，而北方爆破公司系 2000 年 9 月向本院提起诉讼，保利达公司系 2001 年 6 月提起反诉。因此，北方爆破公司的本诉及保利达公司的反诉均超过一年的期限。双方当事人曾于 2000 年 9 月 4 日就技术服务合同履行情况签署了会谈纪要，该会谈纪要对北方爆破公司及保利达公司的履约情况达成了部分共识，涉及到爆破设计及炸药现场加工技术服务符合技术要求，保利达公司应付给北方爆破公司设计费 50 万元，已给付 38.378 6 万元；按合同书约定，现场加工炸药带来的利润双方按 50 ％分成，尚未支付。双方还就东山头硐室未实施爆破、炸药利润问题进行了磋商。保利达公司主张该会谈纪要是在北方爆破公司的欺骗之下签订的，但保利达公司没有提供相关证据予以证明。因此，应认定双方于 2000 年 9 月 4 日签订的会谈纪要是对技术服务合同履行问题进行的协商，故北方爆破公司的本诉请求及保利达公司对东山头硐室未实施爆破的损失应由对方承担的反诉请求，均基于双方在 2000 年 9 月 4 日达成的会谈纪要而形成诉讼时效的中断，未超过诉讼时效。但是，保利达公司没有证据证明在 1998 年 8 月 25 日爆破结束后，有关部门对爆破是否成功问题进行过鉴定。虽然在本案诉讼过程中，保利达公司提交了部分证据证明 1998 年 8 月 25 日的爆破是失败的，但其未举证证明其曾就爆破失败以及采取补救措施造成的损失问题与北方爆破公司进行过协商，现其主张 1998 年 8 月 25 日的爆破失败．并主张其采取补救措施所支出的费用应由北方爆破公司承担，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释 ( 一 ) 第六条的规定，该项请求已超过诉讼时效，故对此项请求，本院不予支持。

二、关于北方爆破公司在履行合同的过程中，是否存在违约行为问题。

《爆破设计及技术服务合同书》约定的北方爆破公司的合同义务为：堆石料开采爆破设计和现场技术服务，炸药现场加工技术服务。合同履行期限自 1998 年 3 月至 1998 年 11 月；地点为西藏江孜县满拉工地；方式为乙方派遣两名爆破工程师进驻现场。保利达公司认为北方爆破公司存在的违约行为是未按合同约定派遣两名技术人员进驻现场，且未在合同约定的服务期限内即 1998 年 3 月至 11 月进驻现场。对此，本院认为，首先，本技术服务合同签订于 1997 年 12 月，进行爆破是在 1998 年 7 月及 8 ／ 1 ，北方爆破公司派遣技术人员进驻爆破现场进行技术服务系在 1998 年 8 月底之前，合同期限亦至 1998 年 11 月止，但保利达公司未能向本院提交证据证明其曾经就此问题向北方爆破公司提出过异议。第二，在双方当事人 2000 年 9 月 4 日签署的会谈纪要中，双方当事人对履约情况达成的共识之第 2 条又明确记载了：“堆石料开采爆破设计及炸药现场加工技术服务均由乙方的程西江、段卓平、林大泽同志承担实施，并符合技术要求”，该会谈纪要中亦未提到保利达公司对北方爆破公司派遣进驻现场的技术人员的人数及时间不符合合同约定的问题。第三，保利达公司为北方爆破公司派遣的技术人员报销了有关差旅费用。第四，双方当事人提交的证人证言中，均一致确认 1998 年 8 月 25 日爆破时有三名技术人员在场。上述情况应视为保利达公司对北方爆破公司履约情况的认可。故保利达公司关于北方爆破公司未按合同约定的期限及人数派遣技术人员进驻现场，是违约行为的主张，没有事实依据，本院不予支持。保利达公司以北方爆破公司违约为由，拒不支付技术服务费余款的抗辩，不能成立，北方爆破公司关于保利达公司支付技术服务费余款 116 214 元及利息的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。

三、关于炸药加工是否有赢利，如何分配问题。

首先，由于保利达公司提交的用于证明炸药用量及成本的广西壮族自治区金秀瑶族自治县农业生产资料公司开具的 2 张货物销售发票、保利达公司电汇至柳州铁路保安公司及陶文安购化肥款的 7 张电汇凭证、 2000 年 11 月 l0 日，柳州市腾安贸易有限公司出具的证明及 34 张 1998 年 9 月 1 日硝酸铵的运货发票数额、数量、日期之间存在相互的矛盾，保利达公司不能说明其中的原因，故对上述证据，本院不予采信。

其次，关于炸药预算成本，双方当事人均认可的 2# 岩石铵梯炸药预算价为 5581.89 元／吨，本院对此予以认定。

在铵油炸药加工成本中，关于爆破实际使用的铵油炸药的配比，北方爆破公司与保利达公司的主张不一致，双方对对方的配比均不予认可，而双方又均不能提供直接证据予以证明。对此，本院将根据双方提供的配比情况，结合国家有关标准予以确认。双方对柴油及多孔硝酸铵的价格亦存在很大争议。对此，本院认为，由于双方在技术服务合同中明确约定了对炸药加工的利润进行分配，故保利达公司作为爆破实施方，应妥善保存所有与炸药加工费用相关的凭据，以便进行结算。由于前述保利达公司提供的购买硝酸铵的发票本院未予认定，其主张的硝酸铵为 4800 元／吨的价格又远远超过国家的最高限价，故对保利达公司主张柴油为 4000 元／吨、硝酸铵为 4800~, ／吨的价格，本院不予支持。对柴油及多孔硝酸铵的价格，本院将参照国家有关价格予以确定。由于北方爆破公司认可保利达公司主张的运价为 1 020 元／吨，故本院对该价格予以确认。故铵油炸药的每吨加工成本应为：多孔硝酸铵价格×所占比例 +1020 元 + 柴油价格×所占比例 +50 元 +30 元。

第三，关于购买的硝酸铵数量，北方爆破公司为证明购买硝酸铵的数量为 z1-80 吨，只提交了胡嘉证言、柳州市腾安贸易有限公司出具的证明，没有直接证据与之印证，而保利达公司提交的证据因自相矛盾，本院未予采信，故关于硝酸铵的购买数量及费用，本院将参考爆破实际使用的数量计算。

第四，关于爆破中实际使用的炸药数量，双方当事人均未提交直接证据予以证明，北方爆破公司提交的程西江证言及北阳爆破及安全技术联合开发公司出具的证明均为使用铵油炸药 463.5 吨；保利达公司胡嘉的证言证明 1998 年 8 月中旬到达工地的多孔硝酸铵为一 460 吨，实际使用了 327 吨多孔硝酸铵，其余 133 吨报废；而武警水电西藏工程指挥部出具证明指挥部批准的爆破总装药量为 405 吨， 1998 年 8 月底运抵工地的硝酸铵为 280 吨，缺口部分以 2# 岩石炸药替代。但双方当事人均未提交直接证据，如入库单、出库单、报废单等。故本院只能按照武警水电西藏工程指挥部出具的证明指挥部批准的爆破总装药量 405 吨来计算炸药的使用量。

第五，由于《爆破设计及技术服务合同书》中约定炸药加工带来的利润的 50 ％，待炸药加工完成并决算结束后一次付清，而未约定决算的具体期限，故北方爆破公司关于保利达公司支付炸药加工利润 50 ％的利息的请求，本院不予支持。

四、保利达公司是否有损失，应由谁承担问题。

保利达公司反诉主张的损失包括开采东山头两个硐室的的费用及预裂爆破失败，其采取补救措施所支出的费用两部分。关于预裂爆破失败及其损失问题，因已超过诉讼时效，本院不予支持。

关于开采东山头两个硐室的损失，本院认为，虽然爆破硐室系由北方爆破公司选址设计，但是否进行开采爆破，应由保利达公司将硐室爆破的设计方案向工程指挥部门报告，经过工程指挥部门的审批后，方可组织人员进行开采爆破。但保利达公司未提交证据证明其对东山头的开采是经过指挥部批准的，相反，其提供的西藏满拉水利枢纽工程监理 2001 年 7 月 26 日出具的证明，却证明了保利达公司对东山头两个硐室的选点掘进并未经过工程监理部门审批，故所发生的费用，应由保利达公司自行承担，对保利达公司的该项主张，本院不予支持。

综上，原告北方爆破公司的诉讼请求具有事实与法律依据，对其诉讼请求合理部分，本院予以支持。保利达公司的反诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国技术合同法》第十七条第一款、第四十八条、第五十二条，《中华人民共和国技术合同法实施条例》第二十二条第二款的规定，判决如下：

一、本判决生效之日起三十日内，北京保利达建设工程有限责任公司向北方爆破工程有限责任公司支付技术服务费十一万六千二百一十四元及利息 ( 以中国人民银行活期储蓄存款利息计算，自一九九八年八月二十五日起至支付时止 ) ；

二、本判决生效之日起三十日内，北京保利达建设工程有限责任公司向北方爆破工程有限责任公司支付炸药加工利润的 50 ％计五十五万七百三十九元七角五分；

三、驳回北方爆破工程有限责任公司的其他诉讼请求；

四、驳回北京保利达建设工程有限责任公司的反诉请求。

本诉案件受理费 1364l 元，由原告北方爆破工程有限责任公司负担 3583 元 ( 已交纳 ) ，由被告北京保利达建设工程有限责任公司负担 10058 ； ~( 于本判决生效后 7 日内交纳 ) ，反诉案件受理费 16808 元，由被告北京保利达建设工程有限责任公司负担 ( 已交纳 ) 。

如不服本判决，可在判决书送达后 15 日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。

审判长 孙苏理

代理审判员 李燕蓉

代理审判员 姜颖

二零零一年九月二十一日

书记员 佟姝

■专家点评■

□华东政法学院法律文书教授 潘庆云

这份判决书除了格式符合最高人民法院制定的有关“样式”规定，正确规范、结构完整、事项要素齐全、前后连贯，语言准确流畅之外，还具有下述特点或优点：

一、比较客观、全面地反映了诉讼双方的诉讼请求和所依据的事实与理由。本案系一起发生在我国《合同法》颁布之前的技术服务合同纠纷案。由于判决书较具体、全面且平等地概述了诉讼双方的诉讼请求及其证据的理由，就为判决书下文对争议焦点的归纳和事实认定打下了基础。

二、通过对主要证据的甄别、认证，解决“事实争议”，提高了法院认定事实的权威性。在“经审理查明，……”即法院认定事实这一板块，采取了先叙述双方当事人共同认可的无争议事实，再解决双方当事人的“事实争议”。在本案起诉与反诉过程中，双方当事人的争议焦点可以归纳为 3 个：（一）爆破是否成功；（二）爆破炸药的成本、用量及利润；（三）炸药加工是否有赢利及其分配问题；（四）被告（反诉原告）是否有损失及损失责任问题。对以上几个争议焦点，判决书都是通过对双方提供的证据判定及对证据的质证和分析甄别，最后由法院认证，于是双方的争议也就一一迎刃而解了。还有一些有争议的反诉请求等，是通过“超过诉讼时效”等法理判定加以否定的。与以往民事判决书对证据不加以充分的分析甄别而认定事实相比，这份民事判决书对争议事实的认定无疑更加客观科学，显示了法院认定事实的权威性。

三、判决结果明确、具体、完整。这份判决书的判决主文语义明白，没有歧义；对当事人必须履行的事项如何履行、何时履行，规定得很具体；对本诉、反诉双方当事人的所有争端予以完整地、一揽子地解决。

值得商榷的是，在民事判决书中，在“经审理查明，……”之后应当有一板块，即“本院认为，……”用以透彻地阐明判决的理由。但本判决书，仅以“综上，……”一段简要地判定双方在本案中的诉讼请求是否成立，过分简单。当然，这也不等于说这份判决书说理不充分。因为很多问题在上文对证据的分析、论证中部已经阐析过了。这实际上涉及民事判决书主体部分对事实、证据、理由这几个部分如何安置、布列的问题。这应当由最高院在公布民事裁判文书的新“样式”前做出定夺。还有，判决书对加工利润的 50 ％（ 550739.75 元）是如何计算的，事实部分没有交代清楚。但这些都瑕不掩玉，这份判决书不失为一份制作精良的优秀民事判决书。

■百姓声音■

做保险授课的闫先生是高级白领，业余时间爱看与法律相关的书籍和电视节目，当看到这份判决书时，闫先生评价道，“这是份敬业的判决书，首先多达十几页的内容让人感觉很详细、认真，其次细读起来感觉很系统，有条有序，很清晰。我相信当事人看到这份判决书时，肯定会有同样感觉。”

退休在家的李大爷曾是一名民警，由于工作关系，接触过很多判决书，对于这份判决书，李大爷发表了他的看法，“以前见过好多判决书，但是从来没去刻意注意过，大体感觉是千篇一律。这份判决书在形式上好像和别的不一样，虽然长点，但是段落清晰，有新意。”

大四学生小刘在某大学读法律，听到记者要让他点评判决书，忙称自己水平不高，在记者的一再要求下，小刘才不好意思的亮出自己观点，“第一感觉就是长，但是同样给人一种信服感；第二感觉就是认真，各种证据事实逐一分析，还是让人信服；第三感觉就是段落清晰，排除大段大段的堆文，不会引起视觉疲劳。唯一的不足就是太长了。”

■回音壁■

“好、坏判决书”栏目开通以来，受到了读者的强烈欢迎。众多的来信体现了读者关心判决书的热情，《法制早报》衷心感谢您的参与，特在此摘录部分读者来信。

山东署名心海的读者来信称“好、坏判决书”栏目办出了百姓的心声，“有很多案件的当事人根本看不懂法官写的判决书，更无从谈及判决的公正性了。我们就是需要这样一个栏目来解读判决书。”

上海署名刘东的读者在来信中称，“千奇百怪的判决书太多了，感谢有这样一个栏目网罗特色判决书。”

署名阿凡提的读者说，“好坏判决书给了当事人评判的标准，各类判决书也诉诸有门，个别法官再也别想‘糊弄'咱老百姓。”

下期点评：

（敬请广大读者参与点评）

海淀法院金玫奖优秀裁判文书

北京市海淀区人民法院

民事判决书

（ 2003 ）海民初字第 6622 号

原告闫国强，男， 1972 年 10 月 24 日出生，汉族，中国人民解放军总参谋部办公厅机要局管理科干部，住北京市海淀区青龙桥董四墓甲 1 号 10 楼 32 单元。

原告杨静，女， 1976 年 6 月 10 日出生，汉族，北京市丰台区南宫中心小学教师，住北京市海淀区青龙桥董四墓甲 1 号 10 楼 32 单元。

委托代理人海唯实，中国人民解放军总政治部直属法律顾问处律师。

被告北京市海淀区妇幼保健院，住所地北京市海淀区海淀南路 33 号。

法定代表人王玲，院长。

委托代理人张运平，男，北京市海淀区妇幼保健院医务科长，住北京市海淀区清河卫生局家属院 102 号。

委托代理人祁咏欣，北京市见诚律师事务所律师。

原告闫国强、杨静与被告北京市海淀妇幼保健院（以下简称妇幼保健院）医疗事故损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员马军独任审判，公开开庭进行了审理。闫国强、杨静及其委托代理人海唯实与妇幼保健院的委托代理人张运平、祁咏欣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

闫国强、杨静诉称，杨静于 2002 年 2 月 21 日，怀孕 15 周时与妇幼保健院建立了以产前检查、安全分娩为目的的医疗关系，按照妇幼保健院的要求定期复诊并挂专家号。 2002 年 7 月 23 日，即杨静怀孕 37+3 周时，杨静按要求第 10 次到妇幼保健院复诊。上午专家段志坚诊查和 B 超检查均显示胎动、胎心率和脐动脉血流正常，但 B 超提示羊水过多。下午做胎心监护检查时，在医师数次推动下，做了两次合计 40 分钟无胎动、基线平直，未出结果。但值班医师徐文只嘱吸氧后回家，明日复查。次日早复诊时，已胎死腹中。尸解报告为主要因宫内窒息致死。 7 月 25 日娩出一 2950 克死女婴。我们女儿的死是妇幼保健院工作不负责任、诊断不明、治疗措施不当、耽误治疗时机直接造成的。羊水过多本属高危、胎儿监护异常更显示胎儿窘迫缺氧，都应当马上留观或住院随诊予以系统监护，及时治疗。在如此危急情况下，妇幼保健院预约之复诊专家不在位，接诊医师掉以轻心并推诿到次日，以至婴儿夭折。杨静一直到妇幼保健院处请专家检查，并且病情变化时就在妇幼保健院处复诊，但妇幼保健院事后伪造病历、推诿责任，给杨静带来了相应的财产损失和巨大的精神损失，妇幼保健院负有不可推卸的责任。现要求妇幼保健院赔偿闫国强、杨静医疗费 2258.74 元；误工费 4036 元；护理费 4800 元；住院伙食补助费 120 元；医疗事故技术鉴定费 3000 元；病历复印费 61.3 元；精神损失费 100 000 元；合计 114 276.04 元。

妇幼保健院辩称，我们确实建立了产前检查和分娩的医患关系。 2002 年 7 月 23 日杨静来我院诊疗也认可，但我院无不负责任和治疗不当的情况，也没有伪造病历档案。杨静来我院确做了相关的检查，出现 NST 反映后，表示婴儿可能缺氧，应在 24 小时内复查，我们医生也是这样处理的。病历也不是伪造的。故我们不认为构成医疗事故，不同意闫国强、杨静的诉讼请求。

经审理查明，在法庭主持下，双方当事人对对方提交的证据进行质证，综合双方当事人陈述及证据本院能够确认如下事实：

1 、杨静于 2002 年 2 月 21 日，即怀孕 15 周时与妇幼保健院建立了以产前检查、安全分娩为目的的医患关系，其按照妇幼保健院的要求定期复诊并挂专家号。 2002 年 7 月 23 日，杨静按要求第 10 次到妇幼保健院复诊，当时怀孕 37+3 周。上午专家段志坚诊查和 B 超检查均显示胎动、胎心率和脐动脉血流正常，但 B 超提示羊水过多。下午做胎心监护检查时，在医师 5 次推动下，做了两次合计 40 分钟无胎动、基线平直，复诊记录表示未出结果。值班医师徐文嘱杨静吸氧后回家，明日复查。庭审中，医院未提供曾建议杨静留院观察的证据，亦未提供证据证明，告知杨静当时症状具有危险性和发生事故的可能性。次日早复诊时，经妇幼保健院诊断妊娠期糖耐量异常。行催产素点滴引产术，于 2002 年 7 月 25 日 17 时 14 分自娩一死女婴，体重 2950 克，身长 48cm 。死胎尸检结果： 1 宫内窒息，肺羊水吸入。 2 ＨＩＥ。 3 全身脏器淤血（以肝、脾、肾等实质脏器为主），组织死后自溶明显。 4 脐静脉扩张，近肚脐侧的脐静脉有血凝块形成。 5 胎盘钙化及轻度胎盘早剥。 6 房间隔ＩＩ孔型缺损。 7 死胎（孕 37 ＋ 3 周）。

2 、 2002 年 11 月 19 日，北京市海淀区医学会作出海医鉴定［ 2002 ］ 009 号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：医疗事故技术鉴定组听取医患双方陈述及审阅提供的相关材料后，一致认为本例不属医疗事故。 1 、患者就医后，医生给病人做了产前检查及Ｂ型超声检查和胎心监护。 2 、发现胎心监护异常后，给产妇吸氧气、并嘱产妇第二天再来医院复查胎心监护、及数胎动。 3 、产妇自身存在一些异常情况：如羊水过多、糖耐量受损、胎儿先天性心脏病以及产妇当天回家后没有数胎动。上述情况，均可能成为胎死宫内的内在原因。 4 、医院不足之处，当时应尽量说服产妇留院观察。但是，即使留院观察，也可能仍不能避免胎儿不死在宫内；或者入院后做剖宫产，新生儿死亡可能还不能避免。建议医院吸取经验教训，主动做好患者及家属后续工作。本案审理中闫国强、杨静向本院提交医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、复印费的相关证据。

上述事实，有双方当事人陈述、病案记录、医疗事故技术鉴定书等证据材料在案佐证。

本院认为，患者基于医疗机构及其医务人员在医疗活动中，给其造成的损害可以主张医疗机构承担民事责任。本案审理中，闫国强、杨静明确表示主张医疗侵权损害赔偿，故本院审查焦点在于以下三方面：一、患者是否具有损害事实；二、医疗机构的医疗行为是否有过错；三、医疗行为与损害结果之间的因果关系。

在分析上述焦点前，本院首先确定相关证据问题。闫国强、杨静提出妇幼保健院改变、伪造病历，但其未提交相应证据，仅就签名位置提出质疑，对此本院不予采信。医疗事故技术鉴定机构及其鉴定人员具备相关鉴定资格，该鉴定机构为双方当事人共同选择，且未能证明鉴定程序违法或鉴定结论有缺陷，故本院认定北京市海淀区医学会所作的医疗鉴定书具有证明力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。在医院未提供相应证据的情况下，本院认定妇幼保健院未要求杨静留院观察，亦未告知杨静当时症状具有的危险性和发生事故的可能性。

杨静所怀女婴宫内窒息，肺羊水吸入，行催产素点滴引产术后，其于 2002 年 7 月 25 日 17 时 14 分，自娩一死女婴属于损害事实。基于医疗事故技术鉴定书内容分析，女婴未能存活有两方面的原因，内在原因为产妇自身的异常情况，外在原因系妇幼保健院医疗行为的不足。依据鉴定结论“医院不足之处，当时应尽量说服产妇留院观察”，本院认为妇幼保健院应认真检查并告知产妇症状及可能发生的危险后果，应要求产妇留院观察，而妇幼保健院未履行上述义务。鉴定结论中表述“但是，即使留院观察，也可能仍不能避免胎儿不死在宫内；或者入院后做剖宫产，新生儿死亡可能还不能避免”，表明胎儿或剖宫产后的新生儿可能不能避免死亡，但也可能避免死亡，故不排除留院观察治疗有救治患者的可能。

虽然《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）中规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，但依据我国《中华人民共和国立法法》的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。作为规定我国民法基本制度的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》），其法律效力高于《条例》。在审理案件中涉及民事法律基本原则时，法院应适用效力高的《民法通则》。《民法通则》中规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”，故民事责任的承担以过错侵权造成损害为前提，并不以是否构成医疗事故为承担民事责任前提。医学会鉴定不认定为医疗事故的医疗行为，并不排除该医疗行为存在过错以及因医疗行为造成患者人身损害。

患者因患病、保健或身体健康受损而到医院进行治疗，其希望通过医院的医疗行为使自身的健康状况得到恢复或避免不利后果的发生。由于医疗行为对患者生命健康的重大影响，故医院在针对每一患者采取的医疗行为中都负有与之相对应的注意义务，严格履行注意义务，合理的医疗行为才可能避免不良后果或损害的发生，反之，医院因未尽到注意义务，不符合常规医疗水准的医疗行为则造成患者损害。本院认为，妇幼保健院在医疗活动中未尽到注意义务，致使患者因此而丧失救治的机会，而目前尚不能作出即使留院救治，死亡仍必然不可避免的结论，故妇幼保健院的医疗行为具有过错，其医疗行为与损害结果之间有一定因果关系。考虑到患者自身内在原因，以及造成女婴不能存活原因的不确定性和损害的多因一果性，故医院仅应承担有限民事责任。闫国强、杨静所主张医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费，是因为其怀孕而产生的费用和支出，不是医疗机构因医疗过错而给其造成的损失，故对其上述诉讼请求，本院不予支持。鉴定费、复印费属于闫国强、杨静为诉讼而支出的必要费用，应由妇幼保健院赔偿。对于闫国强、杨静因女婴不能存活而导致身体、精神的损害，本院综合考虑过错程度、因果关系、损害后果等因素，由妇幼保健院向闫国强、杨静赔偿精神抚慰金，具体数额由本院判定。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：

一、北京市海淀区妇幼保健院赔偿闫国强、杨静精神抚慰金二万元。

二、北京市海淀区妇幼保健院赔偿闫国强、杨静医疗事故技术鉴定费三千元、病历复印费六十一元三角。

上述第一、二项内容均于本判决生效后十日内执行。

三、驳回闫国强、杨静的其他诉讼请求。

案件受理费三千七百九十五元，由北京市海淀区妇幼保健院负担，于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

代理审判员 马军

二ＯＯ三 年 七 月 一 日

书记员 聂冉

书记员 张希

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