司法考试之经济法篇

名师讲座

内容提要：《招标投标法》虽是司考的必考内容，但是分值一直不高， 2002 年、 2003 年各考了一道题， 2004 年未出题，所以复习时，在通读教材、把握主要内容的基础上掌握重点法条即可。

一、招标投标的概念及必须招标的项目范围

（一）招标投标的概念

招标是指招标人对货物、工程和服务按照事先公布采购的条件和要求，邀请投标人参加投标，招标人按照规定的程序确定中标人的行为。

投标是指投标人按照招标人提出的要求和条件，参加投标竞争的行为。

根据《合同法》，招标是要约邀请，投标是发出要约，是订立合同的准备阶段，具有公开性、公正性和投标的一次性等特征。

（二）必须招标的项目范围

第一类：大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；

第二类：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

第三类：使用境外贷款、援助资金的项目。

在这三类项目中，实行招标的内容包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购。

涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目的，按照国家有关规定可以不进行招标。

二、招标

（一）招标的方式

招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

公开招标的特点是能保证竞争的充分性，体现在：（ 1 ）招标人以招标公告的方式邀请投标；（ 2 ）邀请投标的对象为不特定的法人或者组织。

邀请招标的特征为：（ 1 ）招标人向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请；（ 2 ）邀请投标的对象是特定的法人或者其他组织。

注意《招标投标法》关于邀请招标使用的限制性规定：国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

（二）招标人和招标代理机构

招标人是指依照法律规定提出招标项目、进行招标的法人或其他组织。自然人不能成为招标人。招标人进行招标的必要条件是：（ 1 ）招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明；（ 2 ）招标人提出的招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。

招标代理机构是指依法设立的、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。

（三）招标程序

1. 发出招标公告或投标邀请书

公开招标应发布招标公告。发布招标公告应通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介进行，招标公告应载明法定的内容。

邀请招标应发出投标邀请书，投标邀请书应当向 3 个以上具备承办招标项目能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出。

2. 对投标人的资格审查

招标人有权要求潜在的投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对其进行资格审查。

3. 对招标人的禁止性规定

（ 1 ）不得向他人透露已获得招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；

（ 2 ）对标底进行严格保密；

（ 3 ）不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视性待遇；

（ 4 ）发布的招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者；

（ 5 ）在确定中标前，不得与投标人就实质性内容进行谈判。

4. 招标的有关期间

（ 1 ）澄清或者修改期间的规定：招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少 15 日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。

（ 2 ）投标人编制投标文件时间的确定：招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于 20 日。

5. 重新招标

招标人收到投标文件后，如果发现投标人少于 3 个的，招标人应当依照法律规定重新招标。必须招标的项目在废标后，招标人必须依法重新招标。

三、投标

（一）投标人与投标资格

投标人是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。注意：对于自然人，法律作出了不同于招标人的特殊规定，即依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。

投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。

（二）联合体投标

联合体投标是指两个以上法人或者其他组织，共同组成一个非法人的联合体，以该联合体的名义作为一个投标人，参加投标竞争。

联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力。由同一专业的单位组成的联合体应按照资质等级较低的单位确定资质等级。在联合体内部，各方应当签订共同投标协议，明确各方在招标项目中的权利义务关系，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标后，应当由各方共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

（三）投标人不得从事下列行为

（ 1 ） 不得相互串通投标，或者与招标人串通投标；

（ 2 ） 不得以行贿的手段谋取中标；

（ 3 ） 不得以低于成本的报价竞标；

（ 4 ）不得以他人名义投标，或者弄虚作假骗取中标。

四、开标、评标、询标、废标和中标

（一）开标

开标是指招标人将所有的招标文件启封，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止日期的同一时间公开进行。

（二）评标

评标是指对投标文件按照规定的标准和方法进行评审，选出最佳投标。

（三）询标

询标是指评标委员会对投标文件中含义不明确的内容，要求投标人作出必要的澄清或者说明。

（四）废标

废标是指在招标投标过程中，评标委员会对所有的投标文件进行评价、审查后，认为所有的投标都不符合招标文件要求，对其全部予以否决的法律行为。

（五）中标

1. 中标

中标指招标人或评标委员会最终选中投标人并使其中标的法律行为。中标以招标人向中标人发出中标通知书为标志。中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书实质上是招标人对其选中的投标人的承诺，是招标人同意某投标人的要约的意思表示。但《招标投标法》对于中标通知书的规定有两点不同于《合同法》关于承诺的规定：（ 1 ）《合同法》规定，承诺通知到达要约人时发生法律效力。而中标通知书只要发出即发生法律效力。在中标通知书发出以后，若招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目，应当承担法律责任。（ 2 ）《合同法》规定，承诺生效时合同成立。而中标通知书发出后，承诺虽然发生法律效力，但在书面合同订立之前，合同尚未成立。

2. 分包

中标人可以采取分包的形式将中标项目的部分工作再分包给其他人完成。分包必须符合下列条件：

（ 1 ）合同中约定允许分包或者分包已经招标人同意；

（ 2 ）分包给他人完成的是中标项目的部分非主体、非关键性工作；

（ 3 ）接受分包的人应当具备相应的资格条件且不得再次分包。

中标人对分包的项目向招标人负责，接受分包的人对分包的项目同中标人一起，对招标人承担连带责任。

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