第二部分 保证

一、主要考点提示

（一）一般保证和连带责任保证

出题角度：

1. 认定一般保证人的先诉抗辩权的效力。

2. 判断先诉抗辩权是否丧失。

（二）共同保证

出题角度：

1. 确定连带共同保证人之间的相互清偿关系。

2. 判断共同保证人之间的份额约定是否对债权人发生效力。

（三）保证人资格的限制

出题角度：认定企业法人分支机构、职能部门，国家机关，公益事业单位，社会团体提供保证的效力。

（四）无效保证合同的效力

出题角度：根据保证人、债务人、债权人对保证合同无效的过错，判断无效保证合同引起的损害赔偿责任的承担情况。

（五）主合同债权转让、债务转移、内容变更对保证责任的影响

出题角度：

1. 确定主合同债务转移时，保证人的同意的意义。

2. 对主合同内容变更不使保证责任加重原则的了解。

（六） 债务人破产时，保证人的责任及预先追偿权

出题角度：确定债权人未通知保证人，致使保证人未行使预先追偿权的法律后果。

（七）保证期间

出题角度：辨析保证期间对一般保证和连带责任保证的不同意义。

（八）保证债务的诉讼时效

出题角度：对一般保证债务和连带责任保证债务的不同起算点的掌握。

二、基本规定和基本理论

（一）保证合同的主体

保证合同的主体是保证人和债权人。

（二）保证的种类

1. 一般保证与连带责任保证

（ 1 ）一般保证

①一般保证的成立

当事人约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。这里的关键词是“不能”。如果是“不”，原则上是连带保证。

一般保证需要当事人明确约定，若未约定，法律推定为连带责任保证。

②一般保证人享有先诉抗辩权

在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可拒绝承担保证责任。这被称作先诉抗辩权。

为防止先诉抗辩权落空，“担保法解释”第 24 条规定：“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任”，这可视为对先诉抗辩权的预先行使。

③先诉抗辩权的丧失

出现下列法定情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

其一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。

这是指债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行的情况。此时，债权人便可直接要求保证人代为清偿保证人不得主张先诉抗辩权。

其二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。

法院受理债务人破产案件，中止执行程序，债权人便不能从债务人处获得清偿，此时若允许保证人行使先诉抗辩权，则使保证有名无实。故使债权人可直接向保证人要求清偿。

其三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

既是权利，则既可行使，也可放弃。不过放弃先诉抗辩权应采用书面形式。仅口头声明放弃，不丧失先诉抗辩权。

（ 2 ）连带责任保证

①连带责任保证的成立

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，视为连带责任保证。另外，“担保法解释”第 27 条还特别规定：“保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任”。

②连带责任保证的效力

连带责任保证人，不享有先诉抗辩权。故债务人在主合同履行期届满未履行债务的，债权人可直接要求保证人承担保证责任。

从诉讼的角度看，债权人提起诉讼，既可以主债务人为被告，也可以保证人为被告，也可以主债务人与保证人为共同被告。

2. 单独保证与共同保证

单独保证，是一个人作为保证人。

共同保证，指两个或两个以上的保证人为同一债务提供担保。共同保证，可以是分别按保证份额提供担保；也可以是对债务承担连带担保，即数个保证人之间对担保债务承担连带保证责任。

（ 1 ）按份共同保证

按份保证，保证人仅以约定的保证份额承担保证责任。保证份额，必须依保证人与债权人的约定产生，倘未约定，则视为就全部主债务承担连带保证。

按份保证人相互之间，不承担连带责任。

（ 2 ）连带共同保证

连带共同保证，是指保证人相互之间对保证债务承担连带责任，故债权人可要求任何一个保证人对全部保证债务承担责任。连带共同保证，可以依约定产生，也可依法产生——当各保证人与债权人未约定保证份额的，视为连带共同保证。

连带共同保证的各保证人之间（内部）达成的关于各自承担的份额的约定，可以成为保证人相互之间清偿的依据，但该约定不具有对抗债权人的效力。故某保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，应由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，各保证人平均分担。须注意的是：

① 先追偿，后分担；

②连带保证人之间的这种请求权，并不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。

３ . 最高额保证

《担保法》第 14 条肯定了最高额保证制度，它规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同”。最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

（三）保证人

1. 企业法人的分支机构

企业法人可作为保证人，当无疑问，但企业法人的分支机构（如分公司）除非有法人的书面授权，不得提供保证。

2. 企业法人的职能部门

企业法人的职能部门，如销售科、财务处等，乃法人的内部机构，无对外提供保证的能力。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

3. 国家机关、公益事业单位、公益社会团体

国家机关，如行政机关、审判机关、检察机关，由于其性质和职能所限，不得为保证人，但经国务院批准为使用国际经济组织贷款进行转贷的除外。

为维护社会公共利益，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，也不得为保证人。不过，从事经营活动的事业单位、社会团体，并不受此限制。

4. 并非法人的其他组织

按“担保法解释” 第 15 条：（ 1 ）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（ 2 ）依法登记领取营业执照的联营企业；（ 3 ）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（ 4 ）经民政部门核准登记的社会团体；（ 5 ）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业，为《担保法》上的“其他组织”。这些组织，虽无法人资格，但均是依法成立，且有一定组织机构和财产，因此法律并不剥夺其保证能力（资格）。

（四）保证合同

1. 保证合同的特征

保证合同是债权人与保证人之间的法律关系。保证合同是：

（ 1 ）从合同；

（ 2 ）诺成性合同；

（ 3 ）无偿合同；

（ 4 ）单务合同；

（ 5 ）附停止条件（生效条件）的合同。

2. 保证合同的形式和成立方式

按《担保法》第 13 条，“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。但是保证合同欠缺书面形式，若保证人已经履行了保证债务，则形式上的欠缺消灭。如，甲为乙提供担保，与丙口头成立了保证合同，当乙届期未履行债务时，甲代为履行。此后，甲不得再以未采取法定形式为由主张保证合同未成立或无效。

主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

另外，根据“担保法解释”第 22 条第 1 款：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”。

3. 保证范围

被保证的主债务范围应由当事人约定，若未约定，则无论一般保证还是连带保证，单独保证还是共同保证，各保证人均就全部主债务承担保证责任。

4. 无效的保证合同

（ 1 ）保证合同无效的原因

担保法上有特别规定的，根据特别法优先于一般法的原理，应优先适用担保法。比如，因受欺诈、受胁迫订立的合同，在合同法中为可撤销合同，但因担保法规定它们是无效事由，故应优先适用担保法。 另如，违反担保法关于保证人的禁止性规定，也会导致保证合同无效。

（ 2 ）保证合同无效的法律后果

保证合同无效，保证人无需承担保证责任。但如果债权人因无效而遭受损失，且可归责于保证人，则保证人应对债权人的损失，承担缔约过错的赔偿责任。

（五）保证责任

1. 债权债务转让时的保证责任

（ 1 ）债权转让时的保证责任。

“担保法解释”第 28 条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”

（ 2 ）债务转让时的保证责任。

《担保法》第 23 条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”

2. 主合同内容变更时的保证责任

主合同内容变更，是在主合同债权人、债务人不发生变化的前提下，对合同内容的变更，即权利义务的变化。主合同内容变更会影响到保证责任，对此，法律的原则是：保证责任不因主合同内容变更而加重。如“担保法解释”第 30 条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”

3. 以新贷还旧贷时的保证责任

“担保法解释”第 39 条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”

据此，新贷与旧贷系同一保证人的，无论保证人知道与否，均要继续为新贷提供保证；新贷的保证人有变化的，除保证人知道或者应知道的外，保证人可不再承担保证责任。

4. 债务人破产时，保证人的责任

（ 1 ）债权人的权利

“担保法解释”第 44 条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后 6 个月内提出”。

（ 2 ）保证人的预先追偿权及债权人的通知义务

①保证人的预先追偿权

《担保法》第 32 条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权”。该条确立了保证人的预先追偿权。

②债权人的通知义务

“担保法解释”第 45 条规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任”。 这一解释确立了债权人的通知义务，以及违反该义务时的失权效果，从而保障了保证人预先追偿权的实现。

（六）保证期间

1. 保证期间的意义

对于一般保证和连带责任保证而言，保证期间的意义并不相同。对于连带责任保证，保证期间意味着债权人要求保证人承担保证责任的期间。

而对于一般保证而言，保证期间则意味着债权人应对债务人提起诉讼或者申请仲裁的期间；反言之，若债权人过期而未依诉讼或仲裁而对债务人提出履行主债务的要求，则他不得再要求保证人承担保证责任。这是因为一般保证人享有先诉抗辩权。

保证期间不是诉讼时效，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

2. 保证期间的长短

保证期间可由当事人约定，但不能任意为之。“担保法解释”第 32 条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年。”

3. 保证期间的起算

连带责任的保证与一般保证的保证一样，保证期间均自主债务履行期届满之日起算。

然而，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，债权人得随时主张债权，但一般要给债务人一定的宽限期。故保证期间，相应地，应自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算。

（七）保证债务的诉讼时效起算点

“担保法解释”第 34 条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。

（八）保证人的追偿权

保证人承担保证责任，或代债务人清偿全部或部分债务后，即成为新的债权人，有权向债务人追偿，此即保证人的追偿权。

代为清偿的范围，决定了追偿的范围，不过追偿的范围还要包括保证人为清偿主债务所支出的必要的、合理的费用。

保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

一般保证和连带责任保证的追偿权在法律上并无区别。提供一般保证的保证人放弃先诉抗辩权的行为，对其追偿权的成立不产生影响。

人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法规定的追偿权。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。

值得注意的是，在法定情况下，即使保证人尚未代债务人清偿债务，保证人亦可享有追偿权，即预先行使追偿权。法定情况限于法院受理债务人的破产案件后，债权人未申报债权的情形，此时保证人可以参加破产财产的分配，预先行使追偿权，而各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权。

三、练习指导

2-1 出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？

A. 债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

B. 债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅

C. 债务人被宣告破产，中止执行程序的

D. 保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

解析：根据《担保法》第 17 条第 3 款的规定和“担保法解释”第 25 条，本题答案是 AC 。

2-2 甲公司卖给乙公司 10 辆汽车，发货之前，甲公司负责人给乙公司打电话说：如果是日产的发动机，按原合同应当给你 10 辆汽车，如果要国产发动机，可以给你 12 辆同样品牌的汽车。而且其他条件不变。乙公司要了 12 辆。付款期届至。乙公司无故不付款，甲公司找保证人丙公司索要。丙公司提出抗辩：主合同变更，我方不知情，更未书面同意，我公司根据《担保法》第 24 条的规定已经无保证责任。

解析：因主合同变更未加重债务人的负担，且合同变更未构成更新，因此丙公司应当承担保证责任。

2-3 甲公司是乙公司的大股东，甲公司向某商业银行借款 3000 万元，由乙公司作为保证人。请问：保证合同的效力如何？

解析：根据《公司法》第 60 条的规定，公司不得为本公司股东的债务以及自然人的债务提供担保。本例中的保证合同因违反该强制性规定而无效。

2-4 甲对乙有 100 万元的债权，乙应当在 2004 年 6 月 1 日前偿还。由丙提供一般保证，甲和丙约定的保证期间是 6 个月。到期乙不履行合同，甲于同年 7 月 2 日起诉乙。一审法院判决乙承担 100 万元及迟延的利息。判决书送达后，甲乙都没有上诉。至同年 9 月 2 日，双方的上诉期已过，一审判决生效。

解析：甲对乙的诉讼时效为二年，如无中断、中止的情形，截止的日期为 2006 年 6 月 1 日。丙的保证期间的截止日期为 2004 年 12 月 1 日。甲于同年 7 月 2 日起诉乙，保证期间已经完成“历史使命”，不再予以考虑，而应当考虑诉讼时效的问题。甲对丙的债权请求权，从 2004 年 9 月 2 日起受二年诉讼时效的限制。

2-5 Ａ向银行借款 1000 万元。Ｂ与Ｃ各担保 500 万元。Ｂ与Ｃ之间无连带责任，但Ｂ和Ｃ分别与Ａ对债务在各自的份额内承担连带保证责任。

解析：Ｂ、Ｃ均无先诉抗辩权，在Ａ届期不清偿债务时，银行直接可向Ｂ和Ｃ要求其在担保份额内承担保证责任。

2-6 （ 1 ）甲银行在保证期间届满后，才向保证人 A 发出催款通知书， A 不知自己的保证责任已消灭，在催款通知书上签了字。（ 2 ）乙信用社在诉讼时效超过后，才向债务人 B 发出催款通知单， B 不知诉讼时效已经超过，在催款通知单上签字。

请问： A 与 B 是否继续承担责任？

解析：（ 1 ）《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》指出： " 保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知单上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。 " 据此， A 不承担保证责任。

（ 2 ）《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》指出：“根据《中华人民共和国民法通则》第 4 条、第 90 条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护”。据此， B 应当继续承担清偿责任。

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