■名师讲座■

——合同的变更和转让

第一节 合同的变更

一、主要考点提示

（一）法定变更

法定变更的具体规定。

（二）合同变更的效力

1. 合同变更对违约责任的影响。

2. 主合同变更对保证责任的影响。

二、基本规定和基本理论

（一）合同变更的概念

合同变更是指合同内容的变化，是指在主体不变、标的不变、法律性质不变的前提下，当事人对合同权利与义务进行的局部调整，如：买卖合同标的物数量的增加或减少，交货时间的提前、延期，运输方式和交货地点的改变等。

（二）合同变更的两种方式

1. 合意变更

合意变更，是指当事人协商一致对原合同进行变更，即当事人以新的合同变更原合同。合意变更不需要特殊的原因，只要双方意思表示一致即可。合意变更，适用要约和承诺的程序。

《合同法》第 78 条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

2. 法定变更

法定变更，是指一方行使法定变更权导致的变更。法定变更权，是一方依法享有的单方通知对方变更合同的权利，因此又称为单方变更权（其性质为形成权）。变更的意思表示送达至相对人时，合同即发生变更，无需相对人同意。法定变更权的享有必须有法律的明确规定。

关于法定变更权的规定有：（ 1 ）《合同法》第 308 条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。（ 2 ）《合同法》第 258 条规定，定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当承担赔偿责任。可见，单方变更权的行使，须以赔偿损失为代价。

（三）有关批准、登记的手续

《合同法》第 77 条第 2 款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。如《中外合资经营企业法实施条例》第 14 条规定，合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改也是一样。

（四）合同变更与违约责任

《民法通则》第 115 条规定，合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。在当事人协议变更时，如果合同的变更会给一方当事人造成损失，双方应就损失的处理做出约定。如无约定，因变更合同受益的一方，应当向对方补偿。因一方违约而协商变更合同的，并不因为变更了合同而免除违约人的责任。

（五）主合同变更对保证责任的影响

“担保法解释”第 30 条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。”也就是说，未经保证人同意，债权人和债务人对主合同所做的变更，不得加重保证责任。

第二节 合同的转让

一、主要考点提示

（一）债权转让的限制

出题角度：不得转让的债权有哪些，尤其须注意从权利，如保证债权，不得单独转让。

（二）债权转让的效力

出题角度：

1. 从权利转移的判断。

2. 债务人抗辩权的行使。

3. 债务人抵销权的行使。

（三）债权转让与债务转移的条件的区别

出题角度：前者需通知，不通知不对债务人生效；后者需取得同意，未经同意不得转移债务。

（四）概括转移的效力

出题角度：判断包含其中的债权转让的效力和债务转移的效力。

二、基本规定和基本理论

（一）合同转让概述

1. 合同转让的概念

合同转让，即合同权利与义务的转移，又称为合同主体的变更，是以新的债权人代替原合同的债权人，或者新的债务人代替原合同的债务人，或者新的当事人承受债权又承受债务。上述三种情况，第一种是债权转让；第二种是债务转移（债务承担）；第三种是概括承受。

合同的转让，与合同的第三人履行或接受履行不同，第三人并不是合同的当事人，他只是代债务人履行义务或代债权人接受义务的履行。合同责任由当事人而非第三人承担。合同转让时，第三人成为合同的当事人 , 享受债权或承担债务。合同转让，虽然在合同内容上没有发生变化，但出现了新的债权人或债务人，故合同转让的效力在于成立了新的法律关系，即成立了新的合同，原合同应归于消灭，由新的债务人履行合同，或者由新的债权人享受权利。

2. 合同转让的要件

合同转让须具备的条件是：第一，须有有效的合同存在。无效合同约定的“权利义务”不为法律所承认，因此，它们的转让也不为法律所承认。第二，须符合法定的程序。《合同法》第 37 条规定，法律、行政法规规定转让权利或者转让义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第三，除法律规定的概括承受外，转让人与受让人之间就债权、债务转让或者概括转让必须存在合意。

（二）债权转让

1. 债权转让的概念和特征

债权转让，是债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人。

债权转让与清偿代位不同。债权除了基于债权人与第三人达成合意而转移外，还可以直接根据法律规定发生转移的后果。这种直接依据法律规定发生的转移被称为清偿代位。比如，连带债务人甲清偿完毕全部债务后，取得原债权人对其他连带债务人乙、丙的求偿权。甲成了乙、丙的债权人。再如，保证人甲替主债务人乙履行完债务之后，有权对乙追偿，甲成了乙的债权人。债权转让中的第三人 ( 受让人 ) ，可以是合同债务人以外的任何有意思能力的人，而清偿代位中的代位人限于与原债务履行有利害关系的人，如合伙人、保证人、物上保证人等。

2. 对债权转让的限制

（ 1 ）根据合同性质不得转让的权利

①根据特殊信任关系而发生的债权。如雇佣合同中雇主对雇工产生的债权，房屋租赁合同中承租人对房主产生的债权等。这种债权，经债务人同意后，也可以转让。②根据特殊目的而发生的债权。如对公益事业的赠与合同，受赠人不能将债权转让。③从权利。从权利一般不得与主权利相分离而单独转让。

（ 2 ）根据当事人约定不得转让的权利

债权是相对权、对人权，如果当事人约定不得转让，体现了二者间的特殊信赖关系，故债权人不得转让。

（ 3 ）法律规定禁止转让的合同权利

如《担保法》第 61 条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。

3. 通知及撤销通知的禁止

（ 1 ）债权人转让权利的，不以债务人的同意为必要，但应当通知债务人，未经通知该转让对债务人不发生效力，债务人无向受让人履行的义务。债权人的通知义务可以由债权人本人或其代理人、债权的受让人完成。

（ 2 ）债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。这是为了保护受让人利益做出的规定。

4. 债权转让的效力

（ 1 ）从权利的转移

《合同法》第 81 条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人的除外。比如《担保法》第 22 条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。据此，在没有特殊约定的情况下，债权人将债权转让给第三人（受让人），该第三人不但取得了主债权，还取得了从权利 ( 保证合同的权利 ) 。

（ 2 ）债务人的抗辩权

《合同法》第 82 条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

（ 3 ）债务人的抵销权

《合同法》第 83 条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

（三）债务转移

1. 债务转移的概念

债务转移，又称为债务承担，是指债务人将合同的全部或者部分义务转移给第三人。如甲欠乙 3 万元货款，经乙同意，甲将债务转移给丙，丙成为乙的债务人，承担清偿债务的责任。再如，甲收了乙货款 10 万元，经乙的同意，将发货的义务转移给丙，这也是债务移转。

2. 债务转移（债务承担）的种类

债务承担可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。

（ 1 ）免责的债务承担

免责的债务承担，是指对转移出去的债务免责，可分为全部免责和部分免责。如甲公司对乙公司有 100 万元的债务，经乙公司的同意，将 100 万元的债务转移给丙公司，甲公司对这 100 万元的债务免责。若经乙公司的同意，将其中 50 万元的债务转让给丙公司，则就这 50 万元免责。

（ 2 ）并存的债务承担

并存的债务承担，是指第三人以担保为目的加入债的关系，与原债务人共同承担同一合同债务。并存的债务负担，由新债务人与原债务人承担连带责任。

3. 债务转移的条件

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当取得债权人的同意。这与债权转让不同，前者是“通知”，后者是“同意”。债务转移未经债权人同意的，不发生转移的效力。

4. 债务转移的效力

（ 1 ）第三人成为新债务人或者连带债务人

对于免责的债务承担，原债务人脱离债的关系，由新债务人承担债务。原债务人对新债务人没有担保责任。

对于并存的债务承担，新的债务人是连带债务人。债权人既可以向原债务人主张债权，也可以向新债务人主张债权。

（ 2 ）新的债务人享有原债务人的抗辩权

《合同法》第 85 条规定，“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”。

（四）概括转移

1. 概括转移的概念

概括转移，又称为概括承受，是指当事人让将合同的权利与义务一并转移给第三人。概括转移可以分为意定概括承受和法定概括承受。

2. 意定概括转移

（ 1 ）意定概括转移的含义和条件

意定概括转移，又称为意定概括承受，这种转移是基于转让人和受让人之间的转让合同产生的。“意定”是指转让人与受让人就转让达成的合意。

当然，仅有转让合同还不够。《合同法》第 88 条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。概括转移包含了债务转移，因此必须取得对方当事人的同意。

（ 2 ）意定概括承受的法律适用

《合同法》第 89 条规定，权利和义务一并转让的，适用本法第 79 条、第 81 条、第 85 条至 87 条的规定。应注意三点：（ 1 ）对债权转让的限制，适用于概括转移。（ 2 ）在概括转移的情况下，新的合同当事人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外；新的合同当事人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于债务人自身的除外。（ 3 ）在概括转移的情况下，债务人对让与人的抗辩权可以向受让人主张；债务人对让与人的抵销权可以向受让人行使。

3. 法定概括转移

（ 1 ）法定概括转移的含义

法定概括转移，又称为法定概括承受，这种转移是直接依据法律的规定产生的。法定概括转移的原因，主要是当事人的合并和分立。

（ 2 ）合并和分立的含义

合并是指两个或者两个以上组织合并为一个组织的行为。如企业法人的合并、事业法人的合并、团体法人的合并、合伙企业的合并等。合并可以是新设合并，也可以是吸收合并。比如，甲吸收了乙，乙不复存在，这就是吸收合并；再如，甲与乙合并成立丙，甲、乙不复存在，这就是新设合并。

分立是一个组织分立成两个以上组织的行为。比如，甲分立成甲、乙。再如，甲分立成乙、丙，甲取消。分立，可以是法人的分立，也可以是非法人组织的分立。

（ 3 ）合并、分立后的债权债务

①《合同法》第 90 条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除当事人另有约定的外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权、承担连带债务。例如，甲、乙订立买卖合同之后，买受人甲与丙合并为丁，丁有权要求乙履行买卖合同约定的发货义务。再如，乙欠甲货款 80 万元，乙分立成丙、丁两个企业，丙、丁对甲的债务负有连带清偿责任。

②《合同法》第 70 条规定，债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。提存后，债务人的债务消灭。

三、练习指导

6-1

债权人甲通知债务人乙债权已经转让给丙，让乙向丙履行，第 2 天，甲又要求乙向自己履行。请问，乙有无向甲履行的义务 ?

解析：甲的债权已转让，故乙对甲无履行义务，乙可向甲提出债权已消灭的抗辩。

6-2

甲方卖给乙方价值 1 万元的电器，乙方收货后，发现该批货物没有安全认证标志，故以甲方违反国家强制性规定为由拒绝付款，并准备退货，而甲方已将债权转让给丙方。

解析：在这种情况下，乙方对甲方的抗辩，可以对丙方主张。

6-3

甲方 ( 国有企业 ) 欠乙方 ( 国有企业 ) 货款 100 万元，到期未偿还。 2003 市政府召开会议，决定由丙方 ( 国有企业 ) 兼并甲方。之后，乙方向法院起诉称：据了解丙方将兼并甲方，故请求丙方支付甲方所欠款项 100 万元。在法庭上，乙方、丙方、甲方协商一致，决定由丙方还款。丙方与乙方签订了一个“还款计划”。乙方撤诉后，丙方到期未履行“还款计划”。 2004 年，甲方以自己的名义申请破产，法院认定甲方的法人资格仍然存在，兼并并没有成立。经法院裁定甲方破产，同时向乙方、丙方都发出了债权通知书。乙方拒绝主张债权而继续向丙方索要，丙方书面通知乙方：丙方对甲方的兼并并未成立，原还款协议失去基础而归于无效。

解析：在上述案件中，丙方与乙方的“还款计划”，也就是还款协议。根据该“还款计划”，甲方的债务转移给丙方。如果丙方、乙方在“还款计划”中并没有约定丙方承担债务以兼并甲方为条件，那么，丙方即使没有兼并甲方，仍然应当承担向乙方偿还债务的义务。因为转让人与受让人之间的行为，如果没有特别约定，不能对抗债权人。

6-4

甲方卖给乙方 100 万元的茶叶，乙方应于 2000 年 10 月 10 日付款。甲方曾欠乙方 50 万元蔬菜款，应于 2000 年 9 月 1 日付款。至 2000 年 9 月 20 日，甲方将 100 万元的债权转让给丙方，丙方受让该债权后于 2000 年 10 月 10 日要求乙方偿付，乙方以甲方尚欠 50 万元蔬菜款为由主张抵销权，只付给丙方 50 万元。

解析：乙方的债权到期，其抵销权成立。但乙方忘了扣除 9 月 1 日以来的迟延金。

6-5

北京某工艺美术经销公司 A 与南京某工艺美术公司 B 订立买卖某种工艺制品的合同。南京公司经北京公司同意，将债务转移给苏州子公司 C ，苏州子公司与北京公司商定，指定由苏州画意公司 D 发货。因货物不符合要求， A 向 B 、 C 、 D 提出索赔。问：指定第三人履行与债务转移有什么不同 ? 应由谁赔偿 A 的损失？

解析：本案中，债务由 B 转移至 C ，此时， B 退出债务关系，不再承担债务。其后， A 与 C 又变更了债务——变更为由第三人（苏州画意公司 D ）履行，但债务人 C 并不退出合同，仍然由他向债权人 A 承担合同义务和责任。

6-6

债务移转中，原债务人退出合同关系，不再受债务约束；而指定第三人履行时，债务人并不退出合同， 6-11 月 1 日， 19 岁的甲将乙打伤， 1 月 5 日，双方达成和解协议，由甲赔偿乙 5000 元， 5 月 1 日至 5 月 20 日交付。 1 月 8 日，甲的父亲找到乙，表示他如果放心不下，可以在 5 月 1 日至 20 日来找他要钱。则甲之父的行为的性质是债务承担，还是保证？

解析：甲之父的行为构成债务承担，而且是意定的、并存的债务承担，但不承担保证责任，因为保证债务是以主债务人届期不履行债务为前提。

6-7

甲公司卖给乙公司 5 万元的饲料添加剂，约定检验期为货到后 15 日之内。货到后第三天，乙公司要求把 5 万元债务转让给丙公司，甲公司考虑到丙公司的实力更强，就表示同意。收到货物的第 14 天，乙公司对饲料添加剂的检验结果表明，添加剂的质量严重不合格。乙公司将检验报告分送甲公司和丙公司。丙公司拒绝向甲公司支付货款。

解析：丙公司行使乙公司的先履行抗辩权，于法有据 ( 《合同法》第 67 条、第 85 条 ) 。否则，甲公司会得到不正当利益。问题的关键在于，丙公司行使履行抗辩权是权利还是义务。对甲公司，行使履行抗辩权是权利；对甲公司拒绝付款，相对于乙公司来说则是义务，因为乙公司已经将检验报告送给了丙公司。

6-8

2003 年 1 月，甲公司将一部分资产分出，另成立一家乙公司，乙公司的股东仍然为原来甲公司的股东。 2 月，甲公司趁丙公司增资之机，投资 1000 万元于丙公司。 2002 年，甲公司欠丁公司买卖合同货款 100 万元，现履行期至，丁公司向甲公司要求清偿，甲公司以种种理由拖延偿还，丁公司遂要求乙、丙公司偿还，乙、丙公司均主张，自己并非合同当事人，没有义务替他人清偿债务。问：乙、丙公司的主张能否成立？

解析：本案中甲公司将一部分资产分出而另成立一家乙公司的行为，属于公司的派生分立。尽管乙公司并非当初的合同当事人，然而，他仍然要为派生他的公司在分立之前的债务承担连带清偿责任。故乙的主张不能成立。

但是，甲公司投资于丙公司，以货币出资，相应地获得了股权，是一种转投资行为，不同于公司的分立。丁公司不能要求丙公司清偿甲公司的债务。

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