■名师讲座■

一、故意杀人罪、故意伤害罪

及相关界限

1. 故意伤害罪的法条竞合犯与转化犯

刑法中有大量的条款包含有伤害的内容，存在法条竞合现象。如①刑讯逼供罪、②暴力取证罪、③非法拘禁罪、④虐待被监管人罪、⑤聚众斗殴罪、⑥寻衅滋事罪、⑦报复证人罪、⑧破坏监管秩序罪等，包含有故意伤害致人“轻伤”的内容。因此，在上述犯罪的过程中，伤害他人致轻伤的，直接按有关犯罪定罪处罚，不定故意伤害罪。但是，如果造成重伤结果的，则通常应当按照故意伤害罪定罪处罚。这种情形可以称之为“转化犯”或想象竞合犯。另外还有：非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处（《刑法》第 333 条）。

2. 法定“转化”故意杀人罪的情形

（ 1 ）非法拘禁他人故意使用暴力殴打致被拘禁人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处 ( 《刑法》第 238 条 ) 。

（ 2 ）刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人致人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪从重处罚 ( 《刑法》第 247 条、 248 条 ) 。

（ 3 ）聚众斗殴造成重伤、死亡的，对直接责任人以故意杀人罪、故意伤害罪论处（《刑法》第 292 条）。

3. 按想象竞合犯从一重罪处罚

行为人在犯妨害公务罪、抗税罪、拒不执行判决裁定罪时，使用暴力致人伤害的，属想象竞合犯，择一重罪处罚。即致人轻伤的，仍以妨害公务罪、抗税罪、拒不执行判决裁定罪定罪处罚；致人重伤的，以故意伤害罪定罪处罚。

4. 实施放火、爆炸、投放危险物质、破坏交通工具等犯罪，故意或过失造成人员伤亡的，与故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪属于法条竞合犯，依照放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、破坏交通工具罪等犯罪定罪处罚。

二、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪及相关界限

1. 结果加重犯

刑法中有些条文中规定“致人重伤”或者“致人死亡”作为某种犯罪加重法定刑的结果，例如，犯绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，强奸罪，抢劫罪的过程中使用暴力致人重伤、死亡的；犯放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪或者以其他危险方法危害公共安全罪致人重伤、死亡的；犯破坏交通工具罪、破坏交通设施罪致人重伤或者死亡的，等等。

这类情形虽然通常也具有过失致人死亡、过失重伤的性质，但是应当按照有关刑法条文的规定定罪量刑，不单独定罪处罚。

2. 法条竞合犯

犯交通肇事罪、医疗事故罪、重大责任事故罪、失火罪、过失爆炸罪而致人重伤、死亡的，通常属于法条竞合，适用有关规定定罪处罚，不以过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚。

3. 故意伤害罪（致人死亡）与过失致人死亡罪的界限

故意伤害罪（致人死亡）与过失致人死亡罪非常容易混淆。这两种情况中有两点是相同的：（ 1 ）客观上都发生了死亡结果；（ 2 ）主观上行为人对死亡结果都是过失。二者区别的要点在于造成死亡结果的行为性质不同，一个是行为本身具有伤害性质；一个是行为本身不具有伤害性质。如果行为人具有伤害的故意并实施了相应的伤害行为，导致死亡结果的，应当认定为故意伤害罪。如果行为本身不具有伤害故意，而是由于日常生活、工作中粗心轻率行为不慎造成死亡结果的，是过失致人死亡。

三、强奸罪

对于幼女，只要行为人实施了奸淫行为，不问幼女是否同意，也不问是否使用了暴力、胁迫以及其他足以违背妇女意志的强奸手段，就具备强奸罪的客观要件。但是，须注意行为人须“明知”对方是幼女。明知的认定，包括知道或应当知道对方是幼女。同理，对于不能辨认自己行为的智力或者精神残疾的妇女，只要行为人实施奸淫行为，不问是否违背妇女的意志，也不问是否使用了暴力、胁迫以及其他足以违背妇女意志的强奸手段，就具备强奸罪的客观要件。主观明知并利用妇女智力或精神残疾而奸淫妇女的，即构成强奸罪。但是，与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。

四、非法拘禁罪，绑架罪，拐卖

妇女、儿童罪，拐骗儿童罪

1. 上述四种侵犯自由犯罪的区别

区别的要点在于目的和行为方式不同。非法拘禁罪是侵犯自由类犯罪的基本类型，除为索取债务扣押人质的这种特殊情形外，对主观目的和侵犯自由的方式均无特别的限定。而其它三种侵犯自由的犯罪则对主观目的或者行为方式有特别的限定。拐卖妇女、儿童罪限于以出卖为目的；绑架罪限于为了非法勒索财物或其他不法要求为目的；拐骗儿童罪则限于（不具有勒索或出卖的目的）拐骗儿童脱离家庭或者监护人。因此行为人非法拘禁他人且具有出卖、勒索目的，或者具有使儿童脱离家庭、监护人特征的，分别按照各有关犯罪定罪处罚。

2. 上述侵犯自由犯罪的关联犯罪

（ 1 ）收买被拐卖的妇女、儿童罪

①收买被拐卖的妇女、儿童之后，转手出卖的，以拐卖妇女、儿童罪论处。

②数罪并罚问题： A. 收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，按强奸罪定罪处罚。 B. 收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，按非法拘禁罪、侮辱罪、故意伤害罪定罪处罚。 C. 收买被拐卖的妇女、儿童，并有强奸、非法拘禁、侮辱、故意伤害的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

③收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。

（ 2 ）聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪

①本罪是聚众犯罪，只对首要分子以本罪论处；

②对于首要分子以外的阻碍者，如果使用暴力妨害解救的，可以构成妨害公务罪；

③如果阻碍解救被人贩子拐卖中的妇女、儿童的，可成立拐卖妇、女儿童罪的共犯。

（ 3 ）加重犯与转化犯

①犯非法拘禁罪，致人重伤或者死亡的，是结果加重犯。常见的结果加重犯情形是，行为人在非法拘禁他人的过程中，因为拘禁的方法不当，如捆绑过紧或是关押、照顾不周，过失造成被拘禁人重伤、死亡的结果。这种情况仍然认定为非法拘禁罪，重伤、死亡结果作为非法拘禁罪的法定加重结果。但是，犯非法拘禁罪“使用暴力致人伤残、死亡的”，则应当按照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。这是指行为人在非法拘禁他人的过程中，故意对被拘禁人实施伤害或者杀害行为并直接导致伤残或者死亡的结果，又构成了故意伤害罪或者故意杀人罪。对这种情况，不定非法拘禁罪，定故意伤害罪、故意杀人罪，可以认为是故意伤害罪（重伤）、故意杀人罪的重行为吸收了非法拘禁罪的轻行为。需要注意的是，如果对被拘禁人进行殴打、侮辱没有造成重伤结果的，仍然属于非法拘禁罪，殴打、侮辱行为作为量刑情节考虑。

②绑架致人死亡或杀害人质的，均以绑架一罪论处，处死刑。

③拐卖妇女、儿童中，奸淫被拐卖妇女的；强迫、容留、引诱卖淫的；转卖给他人卖淫的；造成被拐卖妇女、儿童重伤、死亡的，是拐卖妇女、儿童罪的加重犯。

3. 出卖自己子女或亲属的行为性质

大体根据是否具有营利目的区别对待：

（ 1 ）没有营利目的，因迫于生活困难，受重男轻女思想影响，而出卖亲生子女或收养子女的可不作为犯罪处理。如为生养男孩却屡生女孩，因面临“超生”的惩罚和养育多子女的经济压力，而将女子送他人收养收取价金的。但是“对于出卖亲生子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚”。

（ 2 ）对以营利为目的，出卖不满 14 周岁的子女，情节恶劣的，以拐卖儿童罪论处。

（ 3 ）出卖女性亲属或者不满 14 周岁男性亲属的，以拐卖妇女、儿童罪论处。

（ 4 ）其他人收买、收养儿童之后，转手倒卖的，或者捡拾儿童后出卖的，一律应当以拐卖儿童罪论处。

4. 拐卖妇女、儿童罪与诈骗罪的界限

妇女与他人事先通谋，假装被卖，收取买方钱财以后伺机逃离收买人家。这种情况，貌似拐卖妇女的案件，实属诈骗行为。

5. 非法拘禁罪与强迫职工劳动罪的竞合关系

使用“限制人身自由方法”强迫劳动的场合，同时触犯非法拘禁罪，鉴于本罪中的行为方式也包含限制人身自由方法，所以不需要适用非法拘禁罪。

6. 非法拘禁罪的关联犯罪

雇用童工从事危重劳动罪：

（ 1 ）要件：①雇用童工，即不满 16 周岁的人。②从事危险或者超强体力劳动。仅有雇佣童工行为不一定构成犯罪。

（ 2 ）数罪并罚和重大责任事故罪。“造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”

五、重婚罪

1. 与破坏军婚罪在重婚上存在法条竞合关系

2. 对妇女在特殊情况之下重婚的，不认为犯罪

这包括：①因为被拐卖而流落外地和他人重婚的；②因为逃避包办婚姻而流落外地重婚的；③遭受家庭虐待而流落外地重婚的；④因为生活所迫，逃荒要饭，流落他乡重婚的。因为妇女在上述特定的困境中没有选择的自由，所以即使在形式上具备了重婚的特征，也应当予以宽恕。

六、抢劫罪、抢夺罪

1. 抢劫罪的处罚（《刑法》第 263 条）

以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：

（ 1 ）入户抢劫的；

（ 2 ）在公共交通工具上抢劫的；

（ 3 ）抢劫银行或者其他金融机构的；

（ 4 ）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；

（ 5 ）抢劫致人重伤、死亡的；

（ 6 ）冒充军警人员抢劫的；

（ 7 ）持枪抢劫的；

（ 8 ）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

《刑法》第 269 条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第 263 条的规定定罪处罚”。

2. 抢劫罪的处罚问题极其重要。因为它还涉及抢劫罪与其他犯罪的界限以及罪数问题

具体见《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（ 2000 年 11 月）第 1 至第 6 条。

3. 抢劫罪的结果加重犯以及抢劫罪与故意杀人罪的区别

“抢劫致人重伤、死亡的”，简称为抢劫的结果加重犯。包括：

（ 1 ）行为人为劫取财物而预谋故意杀人的。例如，甲为抢取乙的财物，埋伏在路边，从背后一枪或一刀将乙杀害，取走乙财物，就属于“为劫取财物而预谋故意杀人的”情形，属于抢劫的结果加重犯。过去对于“为劫取财物而预谋故意杀人的”究竟是认定为抢劫的结果加重犯还是认定为故意杀人罪存在争议，自从最高法院作出相关批复后，才有定论。

（ 2 ）在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的。

但是，下列情形应当认定构成故意杀人罪或构成数罪：行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。

4. 包含抢劫、抢夺行为的犯罪：

（ 1 ）抢劫枪支罪；（ 2 ）抢夺枪支罪；（ 3 ）抢夺国有档案罪；（ 4 ）抢夺国家机关公文证件印章罪；（ 5 ）抢夺武装部队公文证件、印章罪；（ 6 ）聚众哄抢罪；（ 7 ）盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪。

5. 最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“抢劫解释”）

（ 1 ）关于“入户抢劫”的认定

根据“抢劫解释”第一条规定，认定“入户抢劫”时，应当注意以下三个问题：

一是“户”的范围。“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。

二是“入户”目的的非法性。进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”。

三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为“入户抢劫”；如果发生在户外，不能认定为“入户抢劫”。

（ 2 ）关于“在公共交通工具上抢劫”的认定

公共交通工具承载的旅客具有不特定多数人的特点。根据“抢劫解释”第二条规定，“在公共交通工具上抢劫”主要是指在从事旅客运输的各种公共汽车、大、中型出租车、火车、船只、飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫。在未运营中的大、中型公共交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的，或者在小型出租车上抢劫的，不属于“在公共交通工具上抢劫”。

（ 3 ）关于“多次抢劫”的认定

《刑法》第 263 条第（四）项中的“多次抢劫”是指抢劫三次以上。对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。

（ 4 ）关于“携带凶器抢夺”的认定

“抢劫解释”第六条规定，“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪；行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用《刑法》第 263 条的规定定罪处罚；行为人携带凶器抢夺后，在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，适用《刑法》第 267 条第 2 款的规定定罪处罚。

（ 5 ）关于转化抢劫的认定

行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照《刑法》第 269 条的规定，以抢劫罪定罪处罚；

①盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；

②入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；

③使用暴力致人轻微伤以上后果的；

④使用凶器或以凶器相威胁的；

⑤具有其他严重情节的。

（ 6 ）关于抢劫犯罪数额的计算

抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。所抢信用卡数额巨大，但未实际使用、消费或者实际使用、消费的数额未达到巨大标准的，不适用“抢劫数额巨大”的法定刑。

为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额；为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的，以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚。

抢劫存折、机动车辆的数额计算，参照执行《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定。

（ 7 ）关于抢劫特定财物行为的定性

以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪；抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。

抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。

为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处理；教唆或者伙同他人采取暴力、胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的，可以抢劫罪定罪处罚。

（ 8 ）关于抢劫罪数的认定

行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。

（ 9 ）冒充正在执行公务的人民警察、联防人员，以抓卖淫嫖娼、赌博等违法行为为名非法占有财物的行为定性。

行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”、“抓嫖”，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。行为人冒充治安联防队员“抓赌”、“抓嫖”、没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以敲诈勒索罪定罪处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。

（ 10 ）以暴力、胁迫手段索取超出正常交易价钱、费用的钱财的行为定性。

从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大的钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。

（ 11 ）抢劫罪与绑架罪的界限

绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪，其与抢劫罪的区别在于：

第一，主观方面不同。在抢劫罪中，行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为，在绑架罪中，行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为，也可能出于其它非经济目的实施绑架行为；

第二，行为手段不同。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有“当场性”；绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或单位发出威胁，索取赎金或提出其他非法要求，劫取财物一般不具有“当场性”。

绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。

（ 12 ）抢劫罪与寻衅滋事罪的界限

寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：

其一是前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；

其二是前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。

司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。

（ 13 ）抢劫罪与故意伤害罪的界限

行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害等其他犯罪的，依照《刑法》第 234 条（故意伤害罪）等规定处罚。

（ 14 ）抢劫罪的既遂、未遂的认定

抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，《刑法》第 263 条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。

（ 15 ）驾驶机动车、非机动车夺取他人财物行为的定性

对于驾驶机动车、非机动车（以下简称“驾驶车辆”）夺取他人财物的，一般以抢夺罪从重处罚。但具有下列情形之一，应当以抢劫罪定罪处罚：

①驾驶车辆，逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的；

②驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的；

③行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。

七、盗窃罪

1. 盗窃罪的行为特点

盗窃罪的行为特点是违背他人意志和平取得他人财物。因为“既要违背他人意志又要和平取得”，所以通常采取“秘密窃取”方式。所谓“秘密窃取”是指行为人以自认为不为人知的方式取得财物。

盗窃罪与抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪的不同点在于“和平性”，即盗窃是“和平地”非法取得他人财物。盗窃罪与诈骗罪的不同点是“违背他人意志性”。诈骗罪是骗取他人的财物，被害人仿佛自愿交付财物（任由罪犯拿走），被害人对财物失控或犯罪人取得财物控制不违背被害人意志。

2. 盗窃罪的对象

盗窃罪的对象是公私财物，包括电力、煤气、天然气等。不仅包括他人合法占有的物品，也包括他人非法占有的物品以及违禁品。盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。

3. 盗窃罪的特殊类型

（ 1 ）《刑法》第 265 条：以牟利为目的，①盗接他人通信线路、复制他人电信码号；②明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，以盗窃罪定罪处罚。“以牟利为目的”，是指为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为。

（ 2 ）《刑法》第 196 条第 3 款：盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。

（ 3 ）《刑法》第 210 条第 1 款：盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，以盗窃罪定罪处罚。盗窃上述发票数量在 25 份以上的，为“数额较大”。

（ 4 ）将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的。

（ 5 ）盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的。

4. 含有盗窃手段的犯罪（法条竞合）

盗窃国家秘密的（非法获取国家秘密罪）；盗窃、枪支、弹药爆炸物的；窃取国有档案的（窃取国有档案罪）；盗窃国家机关公文、证件、印章的；盗窃武装部队公文证件印章的、为境外盗窃国家秘密的（为境外窃取国家秘密情报罪）；盗掘古文化遗址、古墓葬的（盗掘古文化遗址古墓葬罪）；盗窃他人技术成果、商业秘密（侵犯商业秘密罪）；利用职务上便利监守自盗的（职务侵占罪或贪污罪）等。按照有关法条处理，不认定为盗窃罪。这些均属于法条竞合关系。

5. 死刑的适用

有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（ 1 ）盗窃金融机构，数额特别巨大的。

这里所谓“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。

（ 2 ）盗窃珍贵文物，情节严重的。

这里所谓“盗窃珍贵文物，情节严重”，主要是指盗窃国家一级文物后造成损毁、流失，无法追回；盗窃国家二级文物三件以上或者盗窃国家一级文物一件以上，并具有特别严重情节的。

（下转第 19 版）

6. 与抢夺罪的区别

要点：是和平取得还是公然夺取。所谓“公然夺取”，主要是相对于财物所有人、占有人而言的，即当着他们的面，乘其不备，夺取财物。因此，公然性仅以当着财物所有人或者占有人的面进行为条件，不以他人在场为条件。如果是当着财物所有人、占有人的面突然夺取，即使没有其他人在场，也属于抢夺行为；如果是背着财物所有人、占有人悄悄偷取财物，即使有其他人在场目睹，也属于窃取。

7. 有关司法解释

关于盗窃罪，最高人民法院出台了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（ 1998 ）。盗窃罪是发案率最高的犯罪，因此对于盗窃罪的认定与处罚积累了丰富的经验，该解释就是这经验的总结，非常重要，需要全面系统掌握。

八、诈骗罪

1. 与盗窃罪的区别

要点：是否通过欺骗使他人作出财产处分（或交付）行为。另外还有一个简单判明诈骗还是盗窃的方法：看财物脱离事主控制是否违背事主的意愿。如果不违背事主意愿，财物脱离事主是诈骗的结果，定诈骗罪；如果违背事主意愿的，财物脱离事主不是诈骗的结果，而是窃取或其他犯罪手段的结果，应当认定为盗窃罪或其他犯罪。例如，一般在处理“窃汇”行为时，司法实践中习惯以诈骗定罪，但实际上，被害人将外汇交给犯罪行为人清点并非财产处分行为，犯罪行为人乘被害人不注意而换假币或抽取其中的钱币，实际上是一种盗窃行为。再如，素不相识的人谎称有急事“借用”他人手机当场使用，乘人不备携手机溜走，很像是诈骗。但是，行为人将手机拿离被害人控制显然是违背被害人意愿的、在被害人不知情的情况下拿走的，这仍然属于窃取，是盗窃罪。如果以当场临时使用为名，接过手机后逃离，属于盗窃行为。如果谎称需用手机，经被害人允许，拿走使用，据为己有的，才属于诈骗罪。

2. 与敲诈勒索罪的区别

区别的要点在于：是通过欺骗使他人自愿交付财物还是通过恐吓迫使他人违心交付财物。而不在于有无欺骗或“撒谎”。在敲诈的场合，也可能虚构加害的事实恐吓他人。

3. 法条竞合

刑法中还规定大约 13 个特殊的诈骗罪：

（ 1 ）集资诈骗罪：《刑法》第 192 条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为；

（ 2 ）贷款诈骗罪：《刑法》第 193 条：以非法占有为目的，用①虚假理由、②假合同、③假证明、④假担保等方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的；

（ 3 ）票据诈骗罪：《刑法》第 194 条：使用①假票据、②废票据、③冒用他人票据、④签发空头票据、⑤签发与预留印鉴不符的票据、⑥出票时作虚假记载，进行金融票据诈骗活动的；

（ 4 ）金融凭证诈骗罪：《刑法》第 194 条第 2 款：使用伪造、变造的①委托收款凭证、②汇款凭证、③银行存单等、④其他银行结算凭证，进行金融诈骗活动的；

（ 5 ）信用证诈骗罪：《刑法》第 195 条：使用①假信用证即随附单证、②废信用证、③骗取信用证等方法进行信用证诈骗活动的；

（ 6 ）信用卡诈骗罪：《刑法》第 196 条：使用①假信用卡、②假身份证骗领信用卡、③废信用卡、④冒用他人信用卡、⑤恶意透支等方法进行信用卡诈骗活动，数额较大的；

（ 7 ）有价证券诈骗罪：《刑法》第 197 条：使用伪造、变造的①国库券或者国家发行的、②其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大的；

（ 8 ）保险诈骗罪：《刑法》第 198 条有下列情形之一，进行保险诈骗活动，骗取保险金数额较大的，是保险诈骗。①投保人故意虚构保险标的；②投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度的；③投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故的；④投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故的；⑤投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的；

保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处；

（ 9 ）合同诈骗罪：《刑法》第 224 条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的；

①以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（假主体）

②以假、废的票据或者其他假证作担保的；（假担保）

③没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（假履约）

④收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（拐款逃匿）

⑤以其他方法骗取对方当事人财物的。

（ 10 ）骗取出口退税罪：《刑法》第 204 条：虚构纳税事实且假报出口骗取出口退税，数额较大的；

（ 11 ）（冒充国家机关工作人员）招摇撞骗罪；

（ 12 ）冒充军人招摇撞骗罪；

（ 13 ）使用假币罪。

它们与诈骗罪之间是法条竞合关系。根据法条竞合特别规定优先适用的原理，符合特别条款的诈骗罪，应当按特别条款定罪处罚，排除一般诈骗条款的适用。在此，应将诈骗理解为一类犯罪，整体掌握。

在贪污罪、职务侵占罪中，往往也含有利用职务上便利骗取公共财产或公司财产的方式，与诈骗罪在使用欺骗手段上也有交叉关系。

4. 广义的诈骗罪与工商交易欺诈行为的区别

广义的诈骗，包含合同诈骗罪、金融诈骗罪等 13 个诈骗罪。其与工商交易欺诈行为的区别要点是有无交易的内容和形式。

许多犯罪都具有欺诈性，如非法经营罪、生产销售伪劣商品的犯罪（ 8 个），虚假广告罪、假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪等。但是作为工商活动中的欺诈，一般具有一定的交易内容和形式，其特点是“挂羊头卖狗肉”，尽管有欺骗，但是因其一有一定的交易形式：“开肉铺”；其二有交易内容：“狗肉”，所以可称之为“经营型欺诈”。例如，在销售中以假充真、以此充好。声称卖的是特等大米，结果实际履行的是劣质大米。其中虽然有欺诈，但毕竟还有交易内容和形式，属于生产、销售伪劣商品罪。

而诈骗类犯罪没有交易的内容和形式，其特点是“空手套白狼”，所以称之为“非法占有型欺诈”。如声称出售大米，签订合同、收人预付款后，即逃之夭夭，则属于合同诈骗罪。还比如，声称是出售人造金刚石，收到货款后给客户一包砂子交货。这就超出了造假、售假的范围，纯属诈骗（合同诈骗罪）了。又如，甲号称生产出能使水变油的产品出售，客户买回后使用，根本就不具有使水变油的功能。法院认定构成生产销售伪劣商品罪，而不是合同诈骗罪。类似的情形还如，甲打出广告、印制虚假保单、办理汽车保险业务。收取大量客户的保险费，开出假的保险单。但是，甲在保单上留有自己的电话，在他那里投保车险的“客户”遇到问题，打电话找来，甲尚能出面应付，进行理赔。甲对客户显然存在欺诈行为，但法院认定甲没有非法占有的目的，仅仅是没有保险资格办理保险业务，属于非法经营行为。假如甲在收取保费之后，卷款潜逃，就具有诈骗性质了。

5. 诈骗罪的特殊类型

（ 1 ）以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照《刑法》第 266 条的规定，以诈骗罪定罪处罚。

（ 2 ）使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。

九、敲诈勒索罪

1. 与抢劫罪的界限

在使用威胁方式敲诈勒索的场合，很容易与抢劫罪发生混淆。区别的要点是：抢劫罪的场合，一是暴力胁迫，暴力具有“当场”兑现的紧迫性；二是犯罪人的目的物（即欲取得的财物）是要从被害人控制之下“当场”取得的。即所谓“两个当场”。而在使用威胁方式敲诈的场合，不具备“两个当场”的条件。要么是当场施加暴力相威胁，强求被害人将来（或限期）交付财物，而该财物通常当时被不在被害人的控制之下。要么是当面向被害人索取财物，但仅仅是以将来施加暴力相威胁。暴力兑现和财物交付，总有一个不是在“当场”的。

2. 与绑架罪的界限

使用扣人质的方式敲诈勒索的，是绑架罪。

3. 与受贿罪、公司企业人员受贿罪的区别

利用职务上便利索贿的，是受贿罪或公司企业人员受贿罪。

十、侵占罪

1. 特点：

（ 1 ）对象：代为保管物；遗忘物；埋藏物。（ 2 ）行为：侵吞代为保管的他人财物；或者侵占他人暂时脱离控制的遗忘物、埋藏物。（ 3 ）拒不交还。（ 4 ）数额较大。

2. 与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的区别

关键在于取得、控制财物的方式。如果行为人是因为受托保管或因为捡拾或者因为偶然发掘而取得他人财物的占有或控制的，在占有、控制他人财物之后，“非法侵吞”已经持有之物的，属于侵占性质。

较常见侵占遗忘物案件往往发生在出租车司机侵占乘车人遗忘物的场合。例如，甲在乘坐出租车时将手提电脑遗忘在出租车内。司机将电脑侵占，拒不交还的。但是，如果乘车人临时下车买东西或者叫人，让司机等候，将财物放在车上。司机悄悄或者乘其不备将车开走，占有财物的，不是侵占行为，因为乘客放在车上的财物既不是委托保管物也不是遗忘物。该物品认为仍在物主的控制之下。应当根据情况认定为盗窃或者抢夺。

对于出租车乘客拿走其他乘客遗忘在出租车后座上的财物的，如何定性存在争议。一种观点认为是盗窃。理由是：其他乘客遗忘在出租车中的财物实际落入出租车司机的控制之下，行为人将其拿走，是从出租车司机控制之下偷走财物，属于盗窃。也有人认为，出租车后座属于公共空间，因此遗忘在后座上的财物属于脱离控制之物，乘车人拿取的，属于侵占，不属于盗窃。后一观点，较易被司法考试认同。

在涉及“保管物”的场合，需要注意的是：人们放在家中、办公室内、宿舍内的财物通常属于主人控制之下的财物，这种控制关系的存在与主人是否在场无关。其他人，如临时进入他人办公室的人、钟点工、清洁工、同住一个宿舍的人，偷偷拿取主人财物的，具有盗窃性质。如钟点工甲按时到乙家干活，乙出去购物，留下钟点工甲一人在家。甲乘机拿走了乙名贵手表一只，属于盗窃行为。不能认为主人甲外出，乙临时成为甲财产的保管人。几人共同租住一室的室友，偷拿同室人的财物的，也属于盗窃行为。

本罪属于亲告罪，即“告诉才处理”的犯罪。

十一、职务侵占罪

1. 与侵占罪的区别

要点在于是否利用了职务上的便利。公司、企业或者其他单位的人员，利用自己主管、经管、负责公司财物的便利，将公私财物据为己有的，是职务侵占罪。而侵占罪与职务无关。

2. 与盗窃罪、诈骗罪的区别

要点也在于是否利用职务上的便利。公司、企业或者其他单位的人员，如果没有利用自己主管、经管、负责财物的便利，窃取、骗取本公司财物的，是盗窃罪或诈骗罪。这种“职务上的便利”通常是具有对财物“管理性”职务的便利，如厂长、经理、会计、出纳、保管员、营销人员等主管、经管、负责财物的便利。不包括“纯劳务性”工作的便利。因此公司、企业中的从事劳务活动的人员，如工人、搬运工、售货员等，利用自己在单位工作，接触生产资料、劳动工具等财物的方便，乘机窃取、骗取单位财物的，应当以盗窃、诈骗罪论处。例如，工人甲从自己工作的生产线上偷拿 100 余套手机的零件，法院认定构成盗窃罪。

行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

十二、贪污罪

1. 犯罪主体

犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员，具体包括：

（ 1 ）国家机关工作人员；

（ 2 ）依照法律从事公务的人员；

（ 3 ）其他依照法律从事公务的人员。其中包括协助人民政府从事行政管理工作村民委员会等村基层组织人员（详见于 2000 年 4 月 29 日全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释）

（ 4 ）受托经管国有资产的人员。依据《刑法》第 382 条第 2 款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也属于贪污罪的主体。通常受托以承包、租赁方式管理、经营国有财产的人员。如承包、租赁人的身份，管理、经营国有的企业、公司，或者其中的某个工程队、车间、门市部等。这类人在受委托之前不一定具有国家工作人员的身份，在受委托之后，也不因此而具有国家工作人员的身份。但是这些人如果利用经管国有财产的职务上的便利。侵吞、骗取、窃取承包、租赁公司、企业财产的，以贪污罪论处。注意这类人不属于挪用公款、受贿罪的主体范围。

国家工作人员的本质特征是依法从事公务。因此，直接从事生产劳动或者服务性劳动的人员，如国家机关中的工勤人员、工厂的工人、商店的售货员、宾馆的服务员、部队战士、司机、收款员、售票员、购销员等，不属于从事公务的人员。其利用经手财物的便利侵吞、窃取、骗取单位财物的，是职务侵占罪。

2. 贪污罪共犯的认定

贪污罪属于特殊主体的犯罪，因此限于国家工作人员。但是如果行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。如果公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

十三、主要因主体（或职务性质）不同而产生的几个界限

1. 贪污罪与职务侵占罪的区别：

（ 1 ）《刑法》第 271 条

（职务侵占罪）公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处……

（贪污罪）国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，以贪污罪论处。

（ 2 ）《刑法》第 183 条

（职务侵占罪）保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第 271 条（职务侵占罪）的规定定罪处罚。

（贪污罪）国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第 382 条、第 383 条（贪污罪）的规定定罪处罚。

（ 3 ）在农村，司法解释和立法解释

①职务侵占罪：村民委员会等村基层组织人员利用职务上便利侵占公共财产的，是职务侵占罪。

②贪污罪：根据全国人民代表大会常务委员会的解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第 93 条第 2 款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。还包括依法被选出的在人民法院履行职务人民陪审员；履行特定手续被人民检察院聘任的特邀检察员等等。上述人员贪污、受贿、挪用的，分别以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪论处。

2. 挪用资金罪与挪用公款罪的区别

（ 1 ）《刑法》第 272 条

（挪用资金罪）公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大……

（挪用公款罪）国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第 384 条（挪用公款罪）的规定定罪处罚。

（ 2 ）《刑法》第 185 条

商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第 272 条（挪用资金罪）的规定定罪处罚。

国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第 384 条的（挪用公款罪）规定定罪处罚。

（３）在农村中的挪用资金和挪用公款的区别，参见贪污罪与职务侵占罪的区别。

（ 4 ）《刑法》第 273 条（挪用特定款物罪）

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处……

3. 公司企业人员受贿罪与受贿罪的区别

（ 1 ）《刑法》第 163 条

（公司企业人员受贿罪）公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处……

公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

（受贿罪）国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第 385 条、第 386 条（受贿罪）的规定定罪处罚。

（ 2 ）《刑法》第 184 条

（公司企业人员受贿罪）银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第 163 条的规定定罪处罚。

（受贿罪）国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第 385 条、第 386 条（受贿罪）的规定定罪处罚。

（ 3 ）《刑法》第 164 条（对公司企业人员受贿罪）

为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处……

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

（ 4 ）《刑法》第 389 条（行贿罪）

为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

（ 5 ）《刑法》第 387 条（单位受贿罪）

国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处……

（ 6 ）《刑法》第 391 条（对单位行贿罪）

为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处……

4. 滥用职权、玩忽职守罪

（ 1 ）《刑法》第 397 条（滥用职权罪、玩忽职守罪与国有公司、企业工作人员失职罪和国有公司、企业工作人员滥用职权罪）

国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处……

（ 2 ）《刑法》第 168 条（国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪）

国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处……

5. 国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪与签订、履行合同失职罪

《刑法》第 406 条（国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪）

国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处……

《刑法》第 167 条（签订、履行合同失职罪）

国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处……

十四、挪用资金罪

1. 筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，应当根据《刑法》第 27 条（挪用资金罪）的规定，追究刑事责任。

2. 与职务侵占罪的区别

要点是是否具有非法占有的目的。挪用资金罪与职务侵占罪在主体和利用的职务性质上一致。不同点在于，挪用仅仅以临时使用为目的，打算归还，侵犯的是单位的资金管理使用权。而职务侵占罪是以非法占有为目的。

十五、挪用公款罪

1. “归个人使用”的具体含义

挪用公款“归个人使用”是指下列情形之一：

（ 1 ）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；

（ 2 ）以个人名义将公款供其他单位使用的；

（ 3 ）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

在“以个人名义”将公款供其他单位使用的场合，“以个人名义”实际指将公款置于个人非法支配下的表现形式。通常表现为两种情形：

①超越职权、逃避财务监管，如单位借款，财务不好办理，声称下级公司用款，以下级公司的名义借款，实际归原来提出借款的单位使用。

②约定、借款、还款均以个人名义进行的。或者虽无约定，但借款、还款都是以个人名义进行的。

在个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的场合，“谋取个人利益”，是指具体的可以用证据证明的利益，包括物质利益，非物质的利益，正当利益、不正当利益。但是，把公款供亲友单位使用，本身不足以证明是谋取个人利益。如果仅仅因为关系好，就认为是个人利益，则实质取消“个人利益”要件的限制。

2. 挪用公款罪的行为对象

挪用公款罪的行为对象是“公款”。但是，根据《刑法》第 384 条规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，可以构成挪用公款罪。特定款物中不仅包括特定的公款也包括特定的公物。因此，挪用公款罪的对象之中还包括特定公物。特定公物以外的普通公物，不属于挪用公款罪对象的范围。国家工作人员挪用非特定公物归个人使用的行为，不以挪用公款罪论处。

3. 与贪污罪的区别

与贪污罪的区别主要是：

（ 1 ）犯罪目的不同。挪用公款罪不以非法占用为目的，即暂时地挪用公款归个人使用；贪污罪以非法占有为目的，即意图永远地非法占有公共财物。行为人挪用公款归个人使用，因客观原因导致一审宣判前不能退还的，仍然以挪用公款罪定罪处罚。但是，行为人以“挪用”的方式取得公款后，有能力还而拒不归还的、携款潜逃的、挥霍公款、使用公款进行违法犯罪活动等，致使公款在提起公诉前不能退还的，说明行为人已经实际具有非法占有公共财物的故意，应以贪污罪论处。

（ 2 ）行为手段不同。挪用公款罪的行为手段是擅自私用公款，实际案件中行为人一般没有涂改、销毁、伪造帐簿的非法行为；贪污罪的行为手段是侵吞、窃取、骗取等非法手段，实际案件中行为人往往有涂改、销毁、伪造帐簿的非法行为。

（ 3 ）行为对象有所不同。挪用公款罪的对象仅限于公款；贪污罪的对象是公共财物，既包括公款，也包括公物。

4. 与挪用特定款物罪的区别

主要在于目的或用途不同。挪用公款罪以挪用公款归个人使用为目的，即挪作私用；挪用特定款物罪的目的则是为了其他公用，即挪作他用。

5. 挪用公款罪一罪与数罪的认定

特别需要注意两点：其一是因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚；其二是挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。按照牵连犯的理论，这两种情形大体可以算作牵连犯，前者属于手段行为的牵连；后者属于结果行为的牵连。既然属于牵连犯，通常不需要实行数罪并罚，而是择一重罪处罚。但是，对于挪用公款罪而言，这 2 种情形均应当实行数罪并罚。

6. 挪用公款罪共犯的认定

使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。使用人构成挪用公款罪的共犯，既不需要具有国家工作人员的身份也不需要利用本人的职务上的便利，但是，需要具备以下两个要件：（ 1 ）在主观上与挪用人共谋，与挪用人具有挪用公款的共同犯罪故意。（ 2 ）在客观上实施了教唆、帮助挪用人挪用公款的行为，对公款被挪用起到了一定的作用。如果使用人主观上不知道他人挪用公款，而取得并使用他人挪用的公款的，不构成共犯。如果使用人知道他人挪用的公款并使用，但是没有实施帮助、教唆他人挪用公款行为的，也不构成共犯。也就是说，对使用人不能仅仅因为有使用挪用的公款的行为就认为是挪用公款罪的共犯。

7. 处罚

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。行为人在案发前已部分或者全部归还本息的，可以分情节，从轻或者减轻处罚，情节较轻的，可以免除处罚。

十六、受贿罪

1. “为他人谋取利益”的理解

“为他人谋取利益”包括三个阶段：（ 1 ）承诺；（ 2 ）实施；（ 3 ）实现。承诺即认为具备为他人谋取利益的要件。

承诺的认定：行为人明知他人有具体的请托事项而收受其财物的，即认为承诺。（ 1 ）不论是否实际谋取利益；（ 2 ）不论利益是否正当；（ 3 ）甚至不论行为人是否打算为他人谋取利益。行为人明知他人有具体的请托事项而收受其财物后，即使不打算为他人谋取利益，也应认定为受贿罪，不认定为诈骗罪。

2. 刑法特别规定的以受贿论处的两种情况：

（ 1 ）在经济往来中的受贿罪。

（ 2 ）斡旋受贿以受贿论处。《刑法》第 388 条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”

斡旋受贿与一般的受贿不同：①行为人不是直接利用本人的职权，为请托人谋取利益，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。②必须是不正当利益。斡旋受贿行为以受贿论处，无论是索取财物还是收受财物，都必须具有为请托人谋取不正当利益的条件。没有为请托人谋取利益或者为请托人谋取的利益不是不正当利益的，不构成犯罪。

3. 与贪污罪的区别：

主要在于行为方式和行为对象不同。受贿罪是利用务之便索取或者收受其他个人或单位的财物，这财物通常不是行为人在职务上经手或者经管的；贪污罪是利用自己主管、管理、经手公共财物为的职务之便，用侵吞、窃取、骗取等方法非法占有公共财物，这财物是行为人在职务上直接管理、经手、经管的。行为人利用主管、管理、经手公共财产的职务上的便利，将本单位的公共财产以某种名义转给其他单位或个人，然后又以回扣、手续费等名义收回据为己有的，应以贪污罪论处。因为在这种场合 , 行为人利用的是经管公共财产的职务之便 , 侵害的是国家和本单位的公共财产权 , 具有贪污罪的特征。

4. 受贿罪一罪数罪的认定

国家工作人员因为受贿为请托人谋取非法利益的场合，往往会同时构成其他犯罪，例如，因为受贿而挪用公款给他人使用的、因为受贿而徇私枉法或者枉法裁判的，因为受贿而犯玩忽职守、滥用职权、私放在押人员等渎职罪的。对于这类情形在理论上通常解释为牵连犯。应当注意，根据司法经验对于这类因为受贿而犯其他罪情况，如果没有法律特别规定的，通常需要实行数罪并罚。例如因为受贿而犯挪用公款罪的，因为受贿而犯玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪的，一般应当实行数罪并罚。但是，如果属于法律明文规定的择一重罪处罚的情形，依法不实行数罪并罚，例如《刑法》第 399 条规定。

5. 受贿罪共犯的认定

受贿罪属于特殊主体的犯罪，非国家工作人员不能构成本罪的实行犯。但是，非国家工作人员，例如国家工作人员的亲友教唆、帮助国家工作人员可以构成受贿罪的共犯。

非国家工作人员与国家工作人员构成受贿罪共犯必须有共同受贿的故意和行为。这表现为：

（ 1 ）在主观上，都知道存在具体请托事项和收取财物的事实；

（ 2 ）客观上有利用职务上便利为他人谋利和共同占有贿赂财物的事实。在①国家工作人员与近亲属共同受贿，如夫妻共同受贿的场合，只要非国家工作人员（如妻子）告知（国家工作人员，如丈夫）请托事项、并告知收钱财之事或国家工作人员明知近亲属收取财物。即可构成共犯，因为这已经形成了共同占有，不以国家工作人员单独实际占有贿赂物为必要。②国家工作人员与近亲属之外的人构成共同受贿，除需要明知他人有请托事项外，还应当占有全部或部分贿赂物。否则不能构成受贿。例如，甲收取丙的财物，请乙利用职权为丙办事，乙应甲之请托，为丙办事。但是，乙并未从甲处收取丙给的财物，也未从丙处直接收取财物，乙不构成受贿。

（待续）

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