担保法重点知识系列讲解

□中国政法大学 隋彭生 教授 2005-08-08

■名师讲座■

第一部分　总则

一、主要考点提示

（一）担保合同无效的原因

出题角度：

1. 欺诈、胁迫订立的担保合同的效力的判断。

2. 公法人提供的担保的效力判断。

3. 以土地所有权等禁止流通物设立的担保的效力的判断。

4. 公司违法提供担保的效力的判断。

（二）主合同效力对担保合同效力的影响

出题角度：

主合同无效、解除下的担保责任。

（三）担保合同无效时的民事责任承担

出题角度：

1. 主合同有效、担保合同无效时责任的承担。

2. 主合同无效而导致担保合同无效时责任的承担。

3. 无效担保合同的担保人的追偿权。

（四）物的担保期间的效力

出题角度：

1. 当事人约定的抵押期间的效力。

2. 登记机关要求登记的抵押期间的效力。

3. 主债权超过诉讼后，行使担保物权的期间及逾期的后果。

二、基本规定和基本理论

（一）担保的种类

担保的法定种类包括保证、抵押、质押、留置和定金。在学理上，将担保分为人的担保、物的担保和金钱担保。除此之外，还有为担保人提供的担保——反担保。

担保人提供担保后，自身要承担财产损失的风险，即当债务人不履行债务时，担保人有义务代为清偿（代偿）。担保人代偿后，有权向债务人追偿。然而债务人的一般财产未必能满足担保人的追偿。故担保人为了保证自己的财产不受损失或少受损失，在为债务人提供担保时，可要求债务人为自己的债权提供担保，即反担保。《担保法》第 4 条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”“担保法解释”第 2 条规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”这就排除了定金作为反担保的可能。留置也不能作为反担保方式。

（二）无效的担保合同

1. 导致担保合同无效的原因

（ 1 ）欺诈、胁迫

在《合同法》中，欺诈、胁迫主要是合同可撤销的原因。然而，根据《担保法》第 30 条的精神，欺诈、胁迫却是担保合同无效的事由。

（ 2 ）主体不适格

“担保法解释”第 3 条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第 5 条第 2 款的规定处理。”这是关于主体不合格而导致担保合同无效的规定。因此，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体提供的保证、抵押或质押，通常是无效的，不过需要注意两个例外：

第一是：《担保法》第 8 条规定的情形：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。

第二是：“担保法解释”第 53 条规定的情形：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效”。

还须注意的是，担保合同无效并不排除国家机关和公益单位承担民事责任的可能性。即：当国家机关和公益单位有过错时，应对债权人的损失，承担相应的赔偿责任。

（ 3 ）董事、经理违法提供担保

《公司法》第 60 条第 3 款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。这是强制性规定，不得违反。“担保法解释”第 4 条对此予以了强调，它规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第 60 条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”

（ 4 ）客体不适格

“担保法解释”第 5 条第 1 款规定：“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效”。这是对抵押权和质权的客体的要求，如土地所有权在我国为禁止流通物，以它设定抵押权的合同无效。

限制流通物可以作为担保物。

（ 5 ）对外担保违反规定

“担保法解释”第 6 条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”

2. 担保合同无效后，民事责任的承担

（ 1 ）主合同效力与担保合同效力的关系

主合同与从合同是相对应的概念。主合同是由主债权和主债务构成的法律关系。担保合同是从属于主合同的法律关系，为从合同。主从合同的关系是：

第一、从合同依附于主合同，故主合同无效，从合同当然无效。

须注意的是：主合同无效，与主合同的解除不同。解除主合同并不必然解除担保责任。“担保法解释”第 10 条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”

第二、从合同无效，并不影响主合同的效力。从合同无效，不产生担保的效力，即担保人无须承担担保责任。但对从合同无效有过错的当事人，对债权人因担保合同无效所受的损害，还要承担相应的赔偿责任。《担保法》第 5 条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”具体而言，担保合同无效后，民事责任的承担有以下情形：

①主合同有效、担保合同无效时责任的承担。

“担保法解释”第 7 条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

A. 主合同有效，担保合同无效，债权人无过错的，担保人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。

这种责任在性质上虽然不是保证责任，但与保证责任有相似的效果。

B. 主合同有效，担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的二分之一。

“不能清偿”，是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通运输工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未得到清偿的状态。

②主合同无效而导致担保合同无效时责任的承担。

“担保法解释”第 8 条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

A. 主合同无效而导致担保合同无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。例如，主债权人以行使胁迫的手段与主债务人订立债权合同，主合同无效，从合同随之无效，无过错的担保人自不应当承担担保责任。

B. 主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的三分之一。

③无效担保合同的担保人的追偿权。

“担保法解释”第 9 条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”虽然担保人对于债权人的损失有过错，但是这一过错是因为债务人提供担保而起，因此，最终可向债务人追偿。

为什么无效担保合同的担保人，可以要求有过错的反担保人承担赔偿责任，而不是要求反担保人承担担保责任呢？因为担保合同是反担保合同的主合同，主合同无效，从合同亦无效。

（三）物的担保期间的效力

1. “担保法解释”第 12 条第 1 款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对物权的存续不具有法律约束力。”

（ 1 ）因动产质权和留置权不存在登记的问题。因此条文中所说的担保期间，特指抵押期间和需要登记的权利质权。但从考试的角度讲，主要是指抵押期间。

（ 2 ）抵押人只有在债务人履行主债务后才能解脱抵押的束缚。因此，约定和登记机关要求登记的抵押期间是无效的。同理，当主合同债权人、债务人变更了主合同债务的履行时间，抵押人（第三人抵押时）虽然不知情，但是不能免责。

（ 3 ）这里所说的担保期间，是物的担保期间，要与保证期间（债的担保方式的限制期间）区别开来。

2. “担保法解释”第 12 条第 2 款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的 2 年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”

（ 1 ） 这里所说的担保物权，包括抵押权、质权和留置权。

（ 2 ） “ 2 年”是不变期间、除斥期间。超过该 2 年，物的担保义务人免责。

三、练习指导：

1-1

甲侵权致乙损害，甲应赔偿乙５万元，但甲暂无能力赔偿，由甲与乙协商，甲在 3 个月内予以赔偿，并委托丙保证债务的履行。

解析：此案中，被担保的主合同，是甲乙之间的赔偿协议，该协议明确了因侵权产生的债务，确定了赔偿额，并设置担保，保障主债权的实现。法定之债与意定之债的实现，都可以约定担保，但法定之债的担保，一般需合意确定债的数额、履行期限等。这种合意，就是担保合同的主合同。

1-2

甲方借给乙方 100 万元，由丙方提供保证或抵押、质押。到期乙方没有偿还，甲方起诉后，法院认定主合同有效，担保合同因债权人和债务人的串通欺诈行为而无效。就乙方方便执行的财产执行后，尚缺 50 万元。

解析：因担保合同无效，丙无须承担担保责任。因对担保合同无效并无过错，丙亦无须承担损害赔偿责任。故即使甲受有损失，丙亦无须赔偿。

1-3

甲为某公司董事长，利用职权挪用该公司的 200 万元资金，借给其侄乙经商，约定 2 月后归还，并由丙为保证人，丙知其事。公司董事会发现甲挪用资金之事，主张该行为无效，要求乙返还资金，并由丙对此承担担保责任。

解析：《公司法》第 60 条第 1 款规定：“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人”。甲、乙签订的借贷合同因违反该强制性规定而无效，从而丙提供的保证也无效。这种情况应适用“担保法解释”第 8 条后半段规定，即：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。” 故丙方也应承担损害赔偿责任，但承担的责任份额，不超过乙方不能清偿部分的三分之一。

1-4

甲方借给乙方 10 万元，清偿期的截止时间是 2003 年的 6 月 1 日 。丙方为抵押人。登记机关要求登记的抵押期间为 2 年，并注明超过该 2 年，不进行续展登记，抵押权失去效力。到期，主债务人未能清偿债务。 2 年抵押期间届满，当事人忘了续展登记。

请问：（ 1 ）抵押权是否消灭？（ 2 ）何时消灭？

解析：（ 1 ）不消灭。（ 2 ）甲方对乙方的诉讼时效结束（超过） 2 年之内还不对丙方行使抵押权，抵押权消灭。具体地说：甲方对乙方的诉讼时效，没有中断、中止事由的话，诉讼时效的截止时间是 2005 年的 6 月 1 日 。至 2005 年的 6 月 1 日 ，甲方没有以诉讼或者仲裁方式行使抵押权，丙方实现“胜利大逃亡”。

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