消费者权益保护法考点串讲

□中国政法大学 吴景明 副教授 2005-08-08

■名师讲座■

银行业法包含两部分内容：商业银行法、银行业监督管理法。商业银行法是原则性的立法，命题通常是直击法条，复习时可以法条为主；银行业监督管理法是 2004 年 2 月新生效的法律，在 2004 年的司法考试中分值较高，今年的情况预计会发生变化，复习时抓住主要的章节和法条即可。三届司法考试的分值是： 2002 年１分、 2003 年１分、 2004 年 6 分，供考生参考。

一、商业银行法的考点提示

商业银行法的复习主要应围绕着以下 10 个问题：

（一）商业银行的设立

商业银行的设立采用审批制度，有银监会负责审批。商业银行实行分支行制度，分支行没有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，民事责任由总行承担。分支行虽然没有法人资格，但有诉讼主体资格。

在商业银行的设立中，有一点不同于一般公司、企业：任何单位和个人购买商业银行的股份总额５％以上的，应当事先经银行业监督管理机构批准。商业银行设立后，变更持有资本总额或者股份总额５％以上的股东，同样应经银行业监督管理机构批准。

（二）商业银行的组织形式

商业银行采用公司的组织形式，股份有限公司、有限责任公司和国有独资公司商业银行均可以采用。

（三）商业银行的变更

商业银行设立后一些重大事项的变更应经银行业监督管理机构批准，这些重大事项在《商业银行法》第 24 条作了规定。

（四）商业银行的接管

接管是一项特殊的法律措施，商业银行的接管是银行业监督管理机构为了保护存款人的利益，恢复商业银行的稳健经营，对已经发生信用危机或者可能发生信用危机的商业银行采取的一系列的拯救措施的总称。接管的期限最长不得超过２年，接管期间被接管的商业银行的债权债务不因接管而发生变化。接管不是商业银行破产前必经的法律程序。

（五）商业银行的破产

商业银行不能支付到期债务，经银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行破产的，其破产财产在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。这里有两点应注意到：一是商业银行破产实行单一原因，不同于破产法和民事诉讼法的规定；二是商业银行破产财产的分配顺序，商业银行法作了特别规定，储蓄存款人虽然是无担保的债权人，但出于稳定社会的考虑，储蓄存款的本息要在国家税款之前受偿。

（六）商业银行的业务范围

我国实行银行业、保险业、信托业和证券业的分业经营，商业银行可以经营的业务，《商业银行法》第３条列举作了规定。这些业务大体分为三类：负债业务、资产业务和中间业务。负债业务是构成银行资金来源的业务，如吸收存款、发行金融债券；资产业务是商业银行运用资金的业务，如发放贷款、办理票据贴现、买卖政府债券与金融债券；中间业务是不运用资金为社会提供服务收取费用的业务，如办理结算、提供信用证服务及担保、提供保管箱服务。商业银行经营《商业银行法》第 3 条列举的业务须经银监会审批，其中办理结汇、售汇业务要经中国人民银行批准。

商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束。

（七）对存款人利益的保护

这个问题应注意：对个人储蓄存款，要查询、冻结、扣划，必须法律有规定方可办理；对单位存款的查询，法律、行政法规有规定即可办理，但要冻结、扣划，必须法律有规定才能办理。

（八）贷款的基本规则

这是商业银行法命题重点针对的地方，主要有以下几项规则：

1. 商业银行贷款必须遵守资产负债比例管理的规定。《商业银行法》第 39 条明确规定了四大比例，具体为：资本充足率不得低于８％；贷款余额与存款余额的比例不得超过 75 ％；流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于 25 ％；对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过 10 ％。

2. 商业银行贷款以担保为主，对少数资信良好、确能偿还贷款的借款人可以发放信用贷款。

3. 商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。

4. 商业银行贷款应遵守资产风险管理的规定。对商业银行的关系人不得发放信用贷款，对关系人发放担保的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。这里“关系人”的范围应注意包括：商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；这些人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。

商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起２年内予以处分。

（九）投资活动限制

商业银行在中国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。这里有两点应注意：一是投资的限制限于境内，商业银行根据业务需要可以在境内外设立分支机构，其境外分支机构不受这种限制；二是商业银行可以向银行金融机构投资。

（十）同业拆借规则

同业拆借是指金融机构之间的短期相互借贷行为，其拆借主体双方都必须是金融机构。就同业拆借的性质而言，带有救急不救穷的特点，禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。

二、银行业监督管理法的考点提示

银行业监督管理法的考点集中在《银行业监管法》的适用范围、监督管理的具体措施上。复习时应注意以下几点：

（一） 银行业的界定

《银行业监督管理法》所称“银行业金融机构”是指在中国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。这与我们日常谈及银行业指向商业银行有所不同。

（二）《银行业监督管理法》的适用范围

上述银行业的监管适用《银行业监督管理法》；对在中国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准成立的其他金融机构的监督管理，也适用银行业金融机构管理的规定。

但是，对在中国境内设立的政策性银行、金融资产管理公司，以及在中国境内设立外资银行业金融机构、中外合资银行业金融机构、外国银行业金融机构的分支机构的监督管理，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

（三）《银行业监督管理法》的监管目标

《银行业监督管理法》以促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心为监督管理目标。

（四）督管理机构

银行业监督管理机构为银监会，中国人民银行对商业银行也有一定的监管权力。银监会负责日常的监管，主要职责是：（ 1 ）依法制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则；（ 2 ）依法审批银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围；（ 3 ）依法对大股东（指持有资本总额或者股份总额 5 ％以上的股东）的资格进行审查，审查内容包括：大股东的资金来源、财务状况、资本补充能力、诚信状况；（ 3 ）对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理；（ 4 ）依法制定银行业金融机构的审慎经营规则，审慎经营规则包括：风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容；（ 5 ）对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行非现场监管及现场检查；（ 6 ）建立银行业金融机构监督管理评级体系和风险预警机制；（ 7 ）建立银行业突发事件的发现、报告岗位责任制度；（ 8 ）会同中国人民银行、财政部等有关部门建立银行业突发事件的处置制度；（ 9 ）对银行业自律组织的活动进行指导和监督。

（五）监督管理措施。

银行业监督管理机构履行职责时有权采取下列监督管理措施：

1. 获取相应的信息。银行业监督管理机构根据履行职责的需要，有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。

2. 实施现场检查。银行业监督管理机构根据审慎监管的要求，可以进入银行业金融机构进行检查；询问银行业金融机构的工作人员，要求其对有关检查事项作出说明；查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料，对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存；检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。

3. 进行谈话。银行业监督管理机构根据履行职责的需要，可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话，要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。

4. 责令披露信息。银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定，如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。

5. 责令限期改正。对于违反审慎经营规则的银行业金融机构，银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正。

6. 责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；限制分配红利和其他收入；限制资产转让；责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；停止批准增设分支机构。对于违反审慎经营规则的，经责令限期改正逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形采取上述措施。

7. 实行接管或者促成机构重组。对于已经发生或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，银行业监督管理机构可以依法实行接管或者促成机构重组。

8. 查询银行帐户、申请司法机关冻结银行存款。经银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的金融机构及其工作人员以及关联行为人的帐户；对于涉嫌转移或者隐匿违法资金的，经银行业监督管理机构负责人批准，可以申请司法机关予以冻结。

9. 予以撤销。对于严重违法经营的金融机构，银行业监督管理机构有权予以撤销。

此外，在接管、机构重组或者撤销清算期间，经国务院银行业监督管理机构负责人批准，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，可以通知海关阻止其出境，申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。

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