民事诉讼法专题讲座（五）

□中国政法大学 杨秀清 副教授 2005-08-08

■名师讲座■

——审判程序

（续上期）

三、第二审程序

（一）上诉的提起与受理

1. 上诉的实质条件

上诉的实质条件，即当事人可以针对哪些判决与裁定提起上诉。允许上诉的判决包括：地方各级人民法院适用普通程序与简易程序审理后作出的判决，以及人民法院对发回重审与按照一审程序对案件进行再审后作出的判决。允许上诉的裁定包括：管辖权异议裁定、不予受理裁定、驳回起诉裁定和驳回破产申请的裁定。

2. 上诉的形式条件

当事人提起上诉除具备实质条件外，还应当符合下列形式条件：

（ 1 ）上诉人与被上诉人合法

在民事诉讼中，有权提起上诉而成为上诉人的应当是一审判决中的实体权利义务承受人，具体包括一审中的原告、被告、共同诉讼原告和被告、有独立请求权的第三人和承担实体义务的无独立请求权的第三人。

此外还需注意两个问题的处理：

第一，上诉人都上诉问题的处理。根据“若干意见”第 176 条的规定，双方当事人和第三人都上诉的，均为上诉人。

第二，必要共同诉讼中部分人上诉问题的处理。

根据“若干意见”第 177 条的规定，必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按照下列情况处理：①该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。②该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明。③该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务分担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。总之，享有上诉权并提出上诉的当事人就是上诉人；上诉人对与谁之间的权利义务分担有意见，谁就是被上诉人；上诉人的上诉请求不涉及的人依原审诉讼地位列明即可。

（ 2 ）上诉期间。

根据民事诉讼法的规定，对一审判决的上诉期为 15 天，对一审裁定的上诉期为 10 天。这里需要解决的关键性问题是上诉期间从何时开始计算？尤其是共同诉讼人的上诉期间问题，对于共同诉讼人而言，如果一审判决和可以上诉的一审裁定不能同时送达双方当事人的，上诉期从各自收到判决书、裁定书的次日起计算。

（ 3 ）上诉状。

当事人提起上诉必须以书面形式进行，口头上诉无效。如果当事人以邮寄的方式上诉，那么以邮局的邮戳为准。

3. 上诉的受理

当事人提起上诉，原则上应当将上诉状交给原审法院，当然也可以直接将上诉状交给上级人民法院。

（二）上诉案件的审理

1. 上诉案件的审理范围

根据《民事诉讼法》第 151 条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。此外，《最高人民法院关于民事审判方式改革问题的若干规定》第 35 条规定：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。可见，我国在确定第二审人民法院审理上诉案件的范围时，既考虑了对当事人处分权的尊重，同时也考虑了有利于争议案件的公正解决。

2. 审理方式

第二审人民法院对上诉案件可以根据案件的具体情况分别采取以下两种方式进行审理：

（ 1 ）开庭审理。

（ 2 ）径行裁判。即第二审人民法院经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。

根据最高人民法院“若干意见”第 188 条的规定，对于下列案件可以径行判决、裁定：

第一， 一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；

第二，当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件：

第三，原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；

第四，原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。

3. 二审中的调解

对于二审中的调解问题，最高人民法院“若干意见”的第 182 条到第 185 条作出了明确规定，可以分为以下四个方面的问题：

（ 1 ）关于遗漏诉讼请求的问题。在二审审理中发现一审判决遗漏了当事人的部分诉讼请求未作审理、判决，此时如果调解不成，只能撤销原判决，发回重审。因为遗漏诉讼请求的责任完全在于法院。

（ 2 ）关于原告新增加诉讼请求或者被告反诉问题。在二审程序中，原审原告新增加诉讼请求或者原审被告提出反诉，应当根据当事人自愿原则调解，如果调解不成的，应当告知当事人另行起诉。因为新增加诉讼请求或者反诉的责任在于当事人自身。

（ 3 ）遗漏必要共同诉讼人的。必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，只能撤销原判决，发回重审。

（ 4 ）离婚案件的处理。一审判决不准离婚，当事人上诉后，二审法院认为应当判决离婚的，如果就子女抚养问题与共同财产的分割问题调解不成，只能裁定撤销原判决，发回重审。

由此可见，二审中可以适用调解制度，但是与一审中的调解有所不同。一审中调解不成的，应当及时作出判决；而在二审程序中，因涉及当事人的上诉权问题，不能简单采取调解不成作出判决的态度，而是要分析引起二审程序中一并需要调解解决问题的责任在谁，如果责任在当事人，则法院调解不成的，可以告知当事人另行起诉，而对上诉案件作出二审判决；如果责任在法院，则调解不成时，只能撤销原判决发回重审，否则直接作出判决必将剥夺当事人的上诉权。

（三）上诉案件的裁判

1. 对一审判决提起上诉案件的处理

当事人对一审判决不服，提起上诉后，二审人民法院应当根据审理的情况分别作出以下处理：

（ 1 ）驳回上诉，维持原判决。二审法院对上诉案件经过审理后，认为原判决认定事实清楚，适用法律正确的，即可作出判决驳回上诉，维持原判决。这里之所以用判决，是因为仍然从实体上对案件作出了处理。

（ 2 ）依法改判。依法改判可以适用于两种情况：其一，原判决适用法律错误；其二，原判决认定事实不清、证据不足，或者认定事实错误，二审法院可以查清事实后改判。

（ 3 ）裁定撤销原判，发回重审。也可以适用于两种情况：其一，原判决认定事实不清、证据不足，或者认定事实错误；其二，原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的。例如，甲公司与乙公司玉制工艺品加工合同纠纷案件，经甲区人民法院审理后，判决乙公司败诉，应当承担违约责任的一审判决。判决送达后，乙公司不服上诉，市中级人民法院在审理该上诉案件过程中，发现一审主审该案件的张审判员应当回避未回避，并可能影响案件正确判决的，此时，二审法院应当裁定撤销原判决，发回甲区人民法院重审。

2. 对裁定上诉案件的处理

当事人对一审法院作出的允许上诉的裁定提起上诉后，二审人民法院只能适用裁定来处理。根据具体情况可以作出以下两种处理：

（ 1 ）驳回上诉，维持原裁定。适用于原裁定认定事实清楚、证据充足、适用法律正确的。

（ 2 ）改变原裁定。原裁定认定事实不清或者证据不足，适用法律错误的，应当撤销原裁定，作出正确的裁定。

四、审判监督程序

（一）基于审判监督权的再审

1. 基于审判监督权再审的程序

由于享有审判监督权的主体不同，因此，不同主体应当按照下列相应程序提起审判监督程序：

（ 1 ）院长

根据《民事诉讼法》第 177 条第 1 款的规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

（ 2 ）上级人民法院和最高人民法院

根据《民事诉讼法》第 177 条第 2 款的规定，最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。其中，指令下级人民法院再审需注意两个程序问题：

其一，指令再审只能指令作出生效判决、裁定的法院再审，如甲公司与乙公司之间的合同纠纷案件，区人民法院一审作出判决后，甲公司不服向市中级人民法院上诉，中级人民法院经过审理后判决驳回甲公司的上诉。如果高级人民法院在检查工作时发现该生效判决、裁定确有错误，需指令再审时只能指令市中级人民法院再审，而不得指令区人民法院再审。因为本案的生效判决是市中级人民法院作出的。

其二，指令下级人民法院再审时，如果下级人民法院曾经作出过驳回当事人再审申请的通知的，上级人民法院在指令再审的同时应当一并撤销该通知。

2. 重审、提审与再审的比较（见表 1 ）

（ 1 ）重审的情形

根据民事诉讼法及最高人民法院若干问题意见的规定，发回重审的情形有以下几种：

二审程序中发回重审的情形：

第一，原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审（《民事诉讼法》第 153 条）；

第二，原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审（《民事诉讼法》第 153 条）；

第三，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审（最高人民法院“若干意见”第 182 条的规定）；

第四，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审（最高人民法院“若干意见”第 183 条）；

第五，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审（最高人民法院“若干意见”第 185 条的规定）。

审判监督程序中发回重审的情形：

根据最高人民法院若干问题意见的规定，审判监督程序中发回重审的情形包括：

第一，人民法院提审或者按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决具有“若干意见”第 181 条规定的违反法定程序的情况，即审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的，未经开庭审理而作出判决的，适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的，其他严重违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审（最高人民法院“若干意见”第 210 条第 2 款）；

第二，依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审（最高人民法院“若干意见”第 211 条）。

综上，发回重审时一定以撤销原全部判决为条件，因此，实际上案件重新回到了未审理的状态，故负责重审案件的人民法院一定是原一审人民法院，所以作出的判决仍然是一审判决，当事人可以继续上诉。

（ 2 ）再审中的几个概念

自行再审：即各级人民法院院长发现本法院已生效的判决、裁定确有错误，提交审判委员会讨论决定的再审。

一审案件：即经过一审后，因当事人在法定上诉期内未上诉而发生法律效力的案件。

二审案件：即经过了两审终审的案件。

（二）基于检察监督权的抗诉和再审

关于人民检察院基于法律检察监督权提起抗诉需注意以下两点：

1. 抗诉的主体。即上级人民检察院与最高人民检察院，同级人民检察院发现同级人民法院的生效裁判确有错误，只能提请上级人民检察院按照审判监督程序进行抗诉。

2. 提起抗诉的生效判决、裁定需具备下列法定情形：（ 1 ）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（ 2 ）原判决、裁定适用法律确有错误的；（ 3 ）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（ 4 ）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

（三）基于当事人诉权的申请再审

1. 申请再审的条件

申请再审作为一项诉讼性权利，则需要具备以下条件：

（ 1 ）申请再审的主体是当事人及其法定代理人。

（ 2 ）申请再审的对象是确有错误的生效判决与裁定，以及违反自愿原则或者内容违法的调解书。

（ 3 ）申请再审的期限是法律文书生效后的 2 年内，超过 2 年，则丧失了申请再审权。而申诉、检察院抗诉以及法院依审判监督权主动再审则没有时间限制。

（未完待续）

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