刑事诉讼法重点难点提示及相关法条解析（九）

□中国政法大学 刘玫 教授 2005-08-08

■名师讲座■

——第九章、第十章的重点提示

第九章 附带民事诉讼

一、附带民事诉讼的范围

1. 因人身权利受到犯罪侵犯而受到物质损失的，可以提起附带民事诉讼。

2. 因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。

3. 对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理（最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》）。

4. 物质损失只能是直接损失，包括：（ 1 ）已经遭受的实际损失；（ 2 ）必然遭受的损失。

二、附带民事诉讼的请求权人

因犯罪行为遭受物质损失的下列人员可以提起附带民事诉讼：

1. 被害人，包括公民、法人和其他组织。

2. 已死亡的被害人的近亲属。（此处的近亲属范围适用民法规定）。

3. 无行为能力或限制行为能力的被害人的法定代理人。注意：此种情形下，无行为能力或限制行为能力的被害人本人仍然是原告，只不过由其法定代理人在诉讼过程中代行原告的权利而已，但是在法律文书上应列明法定代理人的基本情况。

4. 人民检察院。人民检察院提起附带民事诉讼的应当注意以下几点：（ 1 ）遭受损失的是国家财产或集体财产；（ 2 ）受损失的单位未提起附带民事诉讼；（ 3 ）人民检察院不是“应当”而是“可以”提起附带民事诉讼。（ 4 ）人民检察院提起的附带民事诉讼属于公诉，不适用调解。

三、附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人

1. 刑事被告人，包括公民、法人和其他组织。

2. 没有被追究刑事责任的其他共同致害人。

3. 未成年刑事被告人的监护人。注意：此种情形下，附带民事诉讼的被告仍然是未成年人本人，只不过由其监护人在诉讼过程中代行被告的权利、承担被告的义务而已，但是应当在法律文书中列明负有赔偿责任的监护人。

4. 已被执行死刑的罪犯的遗产继承人以及共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人。注意：这两种情形下，遗产继承人是附带民事诉讼的被告，但是如果继承人声明放弃继承的，则不能将其列为被告。如果继承人不放弃继承，附带民事诉讼中的赔偿数额应当以其继承的遗产数额为限。

5. 被告人被取保候审时的保证人。根据案件事实，认为已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果保证人与该被告人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。

6. 其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。

7. 附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担的，应当准许（“刑诉法解释”第 73 条、第 86 、 87 条）。

四、附带民事诉讼的提起

1. 提起附带民事诉讼的期间

（ 1 ）附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。

（ 2 ）有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼，但可以在刑事判决生效以后另行提起民事诉讼。

（ 3 ）在侦查、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理。

（ 4 ）经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。

（ 5 ）自诉案件的被害人，在提起自诉时即可向人民法院提起附带民事诉讼请求（“刑诉法解释”第 85 、 89 、 90 、 189 条）。

2. 提起附带民事诉讼的方式

（ 1 ）提起附带民事诉讼一般应当提交附带民事诉状。

（ 2 ）书写诉状确有困难的，可以口头起诉。审判人员应当对原告人的口头诉讼请求详细询问，并制作笔录，向原告人宣读；原告人确认无误后，应当签名或者盖章（“刑诉法解释”第 91 条）。

3. 提起附带民事诉讼的条件

（ 1 ）提起附带民事诉讼的原告人、法定代理人符合法定条件。

（ 2 ）有明确的被告人。

（ 3 ）有请求赔偿的具体要求和事实根据。

（ 4 ）被害人的物质损失是由被告人的犯罪行为造成的。注意：在现实生活中，有许多刑事案件是由民事纠纷激化而成的，附带民事诉讼不能用来解决刑事案件发生以前所存在的民事纠纷。

（ 5 ）属于人民法院受理附带民事诉讼的范围（“刑诉法解释”第 88 条）。

五、附带民事诉讼的审理程序

1. 附带民事诉讼的一审审理程序

（ 1 ）人民法院收到附带民事诉状后，应当进行审查，并在 7 日内决定是否立案。符合规定的，应当受理；不符合规定的，应当裁定驳回起诉（“刑诉法解释”第 92 条）。

（ 2 ）人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当准许，并记录在案（“刑诉法解释”第 84 条）。

（ 3 ）人民法院受理附带民事诉讼后，应当在 5 日内向附带民事诉讼的被告人送达附带民事起诉状副本，或者将口头起诉的内容及时通知附带民事诉讼的被告人，并制作笔录。被告人是未成年人的，应当将附带民事起诉状副本送达其法定代理人，或者将口头起诉的内容通知其法定代理人。人民法院送达附带民事起诉状副本时，应当根据刑事案件审理的期限，确定被告人或者其法定代理人提交民事答辩状的时间（“刑诉法解释”第 93 条）。

（ 4 ）审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力（“刑诉法解释”第 96 条）。

（ 5 ）附带民事诉讼的原告人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，应当按自行撤诉处理（“刑诉法解释”第 98 条）。

（ 6 ）一并审理为主，先刑后民为辅。对于被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。如果同一审判组织的成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员（“刑诉法解释”第 99 条）。

（ 7 ）经过法庭审理，如果人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决（“刑诉法解释”第 101 条）。

（ 8 ）对于依法宣告被告人无罪的自诉案件，其附带民事诉讼部分应当依法进行调解或者一并作出判决（“刑诉法解释”第 205 条）。

（ 9 ）不收取诉讼费。尽管附带民事诉讼本质上是民事诉讼，但与民事诉讼又有所不同，人民法院审理附带民事诉讼案件，不收取诉讼费（“刑诉法解释”第 102 条）。

2. 附带民事诉讼中的财产保全和先予执行

人民法院在受理附带民事诉讼后，在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产，查封、扣押的数额以足以支付赔偿为限，暂时难以确定赔偿数额的，以原告请求的数额为限。注意：附带民事诉讼中的保全措施与民事诉讼中的保全措施不同，民事诉讼中的保全措施有查封、扣押、冻结、责令提供担保等，而附带民事诉讼中的保全措施只有查封和扣押（“刑诉法解释”第 95 条、《民事诉讼法》第 94 条）。

3. 第二审程序中附带民事诉讼请求发生变化后的处理

在第二审案件附带民事部分审理中，第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉（“最高人民法院解释”第 266 条）。

4. 附带民事诉讼的案件的第二审程序与审判监督程序

（ 1 ）第二审人民法院审理刑事附带民事上诉、抗诉案件，如果发现刑事和附带民事部分均有错误需依法改判的，应当一并改判（“刑诉法解释”第 260 条）。

（ 2 ）第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事诉讼部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误，应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正（“刑诉法解释”第 261 条）。

（ 3 ）第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理（“刑诉法解释”第 262 条）。

第十章 期间、送达

期间的考查方式有三种：一是法定期间；二是期间的计算；三是期间延长或者重新计算的程序。

一、几种主要的法定期间

（ 1 ）解除扣押、冻结的期间

对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在 3 日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。

（ 2 ）一审程序期间

①人民法院应当自收到自诉状或者口头告诉第 2 日起 15 日内决定是否立案。

②适用普通程序审理的被告人未被羁押的自诉案件，应当在立案后 6 个月内宣判。有特殊情况需要延长审理期限的，由本院院长批准，可以延长 3 个月。

③适用普通程序审理被告人被羁押的自诉案件，应当自被羁押后 1 个月内审结，至迟不得超过 1 个半月。有《刑事诉讼法》第 126 条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长 1 个月。

④基层人民法院认为案情重大、复杂或者可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，请求移送中级人民法院审判，应当经合议庭报请院长决定后，在案件审理期限届满 15 日以前书面请求移送，中级人民法院应当在接到移送申请 10 日以内作出决定。

⑤人民法院延长审理期限的，应当在期满 7 日以前报请高级人民法院批准或决定。

⑥当庭宣告判决的，应当在 5 日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。

（ 3 ）二审程序期间

①被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在 3 日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。

②被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在 3 日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。

（ 4 ）再审程序期间

人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当在作出提审、再审决定之日起 3 个月以内审结，需要延长期限的，不得超过 6 个月。对需要指令下级人民法院再审的，应当自接受抗诉之日起 1 个月以内作出决定。

（ 5 ）执行期间

①人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起 1 个月以内将书面意见送交批准暂予监外执行的机关，批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。

②人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后 20 日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后 1 个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。

（ 6 ）律师参与刑事诉讼的期间

律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在 48 小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在 5 日内安排会见（“六机关规定”第 11 条）。

二、期间的计算

期间的单位有时、日、月三种，三种之间不能互换。

1. 以时、日为计算单位的，期间开始的时和日不计算在期间以内。以月为计算单位的，自本月某日至下月某日为一个月，如本月 1 日收案至下一个月 1 日、本月最后一日至下一个月最后一日为一个月的审理期限；半月一律按 15 日计算期限（“刑诉法解释”第 103 条）。

2. 法定期间不包括路途上的时间。上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的，不算过期（《刑事诉讼法》第 79 条）。

3. 关于刑事诉讼中期间的计算，期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日期。但对于犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期间届满之日为止，不得因节假日而延长在押期限至节假日后的第一日（“六机关规定”第 29 条）。

4. 在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起重新计算侦查羁押期限（《刑事诉讼法》第 128 条）。注意：此种情形下重新计算侦查羁押期限由公安机关决定，无需经人民检察院批准，但需报人民检察院备案，人民检察院可以进行监督。

5. 犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉（《刑事诉讼法》第 128 条）。

6. 公安机关或人民检察院补充侦查完毕后移送人民检察院或者人民法院的，人民检察院或者人民法院重新计算审查起诉或者审理期限（《刑事诉讼法》第 140 、 168 条）。

7. 人民检察院和人民法院改变管辖的公诉案件，从改变后的办案机关收到案件之日起计算办案期限（《刑事诉讼法》第 138 、 168 条）。

8. 犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，对他们作精神病鉴定的期间，不计入办案期限。除此以外的其他鉴定时间都应当计入办案期限。对于因鉴定时间较长，办案期限届满仍不能终结的案件，自期限届满之日起，应当对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施，改为取保候审或者监视居住。

9. 第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日起，重新计算审理期限（《刑事诉讼法》第 194 条）。

10. 中止审理的期限、延期审理的期限均不计入审理期限。

11. 由简易程序转为普通程序审理的第一审刑事案件的期限，从决定转为普通程序次日起重新计算。

12. 下列期限不计入审理期限：

①刑事案件因另行委托、指定辩护人，法院决定延期审理的，自案件宣布延期审理之日起至第十日止准备辩护的时间；

②案件二审期间，检察院查阅案卷超过七日后的时间；

③因当事人、诉讼代理人、辩护人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，法院决定延期审理一个月之内的期间（最高人民法院《关于执行案件审理期限制度的若干规定》第 9 条）。

三、期间的恢复

1. 申请恢复期间的主体

只有当事人有权提出恢复诉讼期间的申请，其他诉讼参与人无权提出这一申请。

2. 理由

法定期间的耽搁必须是由于不可抗拒的原因所导致或者具备了其他正当的理由。不可抗拒，是指当事人不能预见、依靠自身力量又无法克服和排除的客观困难，如自然灾害以及其他事故引起的交通中断。其他正当理由是指上述情况以外的障碍，如家中发生了重大或意外变故使其不得分身等。

3. 申请时间

必须在障碍或原因消除后的 5 日以内提出申请。

4. 裁定

期间是否恢复，由人民法院裁定。

四、送达

1. 送达的主体

（ 1 ）送达的主体是公安司法机关；

（ 2 ）诉讼参与人向公安司法机关递交或者相互之间传递诉讼文书，不属于法定意义上的送达。

2. 送达的对象：⑴诉讼参与人；⑵有关机关。

3. 送达的内容：诉讼文书。

4. 送达的方式

（ 1 ）直接送达，又称交付送达，即公安、司法机关指派专人将诉讼文书直接送交收件人的行为。收件人本人亲自签收以及本人不在时由其成年家属或者单位负责人代为签收，都属于直接送达。

（ 2 ）留置送达，即在收件人本人或者代收人拒绝签收向其送达的诉讼文书时，公安司法机关的送达人依法将文件留在收件人住处的送达方式。注意：对于人民法院调解书的送达，不能采用留置送达的方式，因为调解书是以当事人接收作为生效条件之一的，如果收件人拒绝接收，则应当视为调解无效，需要进行判决。

（ 3 ）委托送达，指公安司法机关直接送达诉讼文书有困难的，委托收件人所在地的公安司法机关代为交给收件人的送达方式。

（ 4 ）邮寄送达，指公安司法机关在直接送达有困难的情况下，通过邮局将诉讼文书、送达回证用挂号邮寄给收件人的送达方式。

（ 5 ）转交送达，指公安司法机关将诉讼文书交收件人所在机关、单位代收后再转给收件人的送达方式，这种方式通常适用于军人、被劳动教养或者正在服刑的人。

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