刑事诉讼法重点难点提示及相关法条解析（八）

□中国政法大学 刘玫 教授 2005-08-08

■名师讲座■

——强制措施部分的重点提示

刘玫 教授简介

刘玫，中国政法大学刑事司法学院教授，刑事诉讼法研究所所长，硕士研究生导师。著有《香港与内地刑事诉讼法制度比较研究》（独著）、《外国刑事诉讼法》（与卞建林合著）、司法考试教材《刑事诉讼法学》（独著）等， 2000 年和 2002 年两次担任律师资格考试和司法考试指定用书刑事诉讼法学和诉讼法学副主编。

资深司法考试辅导专家。

一、拘传

1. 刑诉拘传与民诉拘传的区别

⑴在刑事诉讼中，拘传通常适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人、被告人。而在民事诉讼中，拘传的适用对象只能是必须到庭的被告人，或者是必须到庭的，给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人。

⑵在刑事诉讼中，传唤并非拘传的必经程序，公安司法机关可不经传唤而直接适用拘传；而在民事诉讼中，必须是经过两次传票传唤，而被传唤人无正当理由拒不到庭，才可以适用拘传。

2. 拘传的适用对象

拘传只能适用于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人。注意：①讯问已经羁押的犯罪嫌疑人、被告人，直接提审即可，无需办理拘传手续；②拘传只能适用于犯罪嫌疑人、被告人，不适用于其他人。

3. 拘传的决定权与执行权

公安机关、人民检察院、法院都有拘传的决定权和执行权。

4. 拘传的程序

⑴期限：在刑事诉讼中，每次拘传持续的时间最长不得超过 12 小时；不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。但是，民事诉讼中的拘传没有规定可以持续的最长时间。

⑵执行拘传时，应当出示拘传证（法院称为拘传票）。拘传证（或拘传票）应当分别由公安机关负责人、检察长、法院院长签发。

⑶执行拘传的人员不得少于 2 人。

二、取保候审、监视居住

1. 取保候审、监视居住的适用对象

⑴可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

⑵可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的；

⑶对应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以取保候审或监视居住。注意：此种情形下是“可以”而不是“应当”采取取保候审或监视居住；

⑷持有有效护照或者其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的；

⑸需要逮捕而证据还不充足的被拘留人；

⑹公安机关报请批准逮捕或者移送审查起诉，检察机关做出不批准逮捕或者不起诉的决定，公安机关申请复议、复核期间，公安机关可以将已经羁押的犯罪嫌疑人转为取保候审或监视居住；

⑺不能在刑事诉讼法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，而需要继续查证、审理的案件，其中被羁押的犯罪嫌疑人、被告人；

⑻对于因鉴定时间较长，办案期限届满仍不能终结的案件，自期限届满之日起，应当对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施，改为取保候审或监视居住；

⑼第一审人民法院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力的，不能立即交付执行。如果被宣告缓刑的罪犯在押，第一审人民法院应当先行作出变更强制措施的决定，改为监视居住或者取保候审。

⑽第二审人民法院审理期间，已被逮捕的被告人被羁押的时间已等于或超过第一审法院对其判处的刑期的。

注意：①人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。

②对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残方法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。

2. 取保候审、监视居住的决定机关和执行机关

⑴公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院等专门机关都有取保候审、监视居住的决定权；

⑵公安机关、国家安全机关等是取保候审、监视居住的执行机关，人民法院、人民检察院没有执行权；

⑶国家安全机关决定取保候审、监视居住的，以及检察院、法院在办理国家安全机关移送的犯罪案件时决定取保候审、监视居住的，由国家安全机关执行。

3. 取保候审、监视居住的期限

⑴对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过 12 个月。

⑵对犯罪嫌疑人、被告人监视居住最长不得超过 6 个月。

⑶被取保候审人违反《刑事诉讼法》第 56 条规定，被依法没收保证金后，人民法院仍决定对其取保候审的，取保候审的期限应当连续计算。

⑷公安机关决定对犯罪嫌疑人取保候审（或监视居住），案件移送人民检察院审查起诉后，对于需要继续取保候审（或监视居住）的，人民检察院应当依法办理取保候审（或监视居住）手续。取保候审（或监视居住）的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人。

⑸人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。取保候审、监视居住的期限重新计算。

⑹在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。

4. 被取保候审人、监视居住人的义务

⑴共同点

①在传讯的时候及时到案；

②不得以任何形式干扰证人作证；

③不得毁灭、伪造证据或者串供；

④违反义务情节严重的，后果都是应当被逮捕。（何为“情节严重”详见《刑事诉讼法》第 56 条第 2 款、第 57 条第 2 款的规定，最高人民检察院、公安部《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第 1 条的规定。）

⑵不同点

①被取保候审人未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；而被监视居住人未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定居所。被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人有正当理由需离开所居住的市、县或住处，应当经执行机关批准。如果取保候审、监视居住是由人民检察院、人民法院决定的，执行机关在批准犯罪嫌疑人、被告人离开所居住的市、县或者住处前，应当征得决定机关的同意。

注意：第一，被取保候审人、被监视居住人是未经“执行机关”批准不得离开所居住的市、县或者住处，而不是未经“决定机关”的批准不得离开；

第二，公安司法机关不得建立专门的监视居住场所，对犯罪嫌疑人变相羁押，不得在看守所、行政拘留所、留置室或者其他工作场所执行监视居住。

②被监视居住的人未经执行机关批准不得会见他人；而对于被取保候审的人来说则无此义务。

注意：第一，被监视居住的人会见与其共同居住的家庭成员和其聘请的律师不需要经过执行机关的批准。

第二，如果监视居住是由人民检察院决定的，执行机关在执行监视居住期间拟批准犯罪嫌疑人会见其他人员的，批准前应当征得人民检察院同意。

③相对于被取保候审者违反法定义务的法律责任而言，被监视居住者违反法定义务的法律责任较为严格，即情节严重的，直接予以逮捕，而被取保候审者违反法定义务的法律责任则有没收保证金、责令具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕等多种形式。

5. 有权申请取保候审的人

⑴被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人；

⑵被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属；

⑶被羁押的犯罪嫌疑人、被告人聘请的律师。

注意：

这一点与监视居住的适用有所不同。监视居住无需申请，一般而言，对符合取保候审条件但不能提供保证人或保证金时，才适用监视居住。

6. 取保候审的方式

⑴保证人保证

①保证人的条件：

第一，与本案无牵连；

第二，有能力履行保证义务；

第三，享有政治权利，人身自由未受限制；

第四，有固定住处和收入。

公安司法机关应当严格审查保证人是否符合法定条件，符合保证人条件的，应当告知其必须履行的义务，并由其出具保证书。采取保证人方式保证的，执行机关发现保证人丧失保证条件时，应当书面通知决定机关。决定机关收到执行机关的书面通知后，应当责令被取保候审人重新提出保证人或者交纳保证金，或者作出变更强制措施的决定，并通知执行机关。

②保证人的义务：

第一，监督被保证人遵守《刑事诉讼法》第 56 条规定的义务；

第二，发现被保证人可能或已经发生违反《刑事诉讼法》第 56 条规定的行为的，应当及时向执行机关报告；

第三，保证人未及时报告的，经查证属实后，由县级以上执行机关对保证人处 1000 元以上 2 万元以下罚款；

第四，根据案件事实，认为已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果保证人与该被告人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向公安司法机关提供的，对保证人应当依照刑法有关规定追究刑事责任。如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。

③对符合取保候审条件，具有下列情形之一的被告人，人民法院决定取保候审时，可以责令其提供一至二名保证人：

第一，无力交纳保证金的；

第二，未成年人或者具有其他不宜收取保证金情形的。

⑵保证金保证

①保证金的起点额为 1000 元，且仅限于现金。

②取保候审保证金由县级以上执行机关统一收取和管理。没收保证金的决定、退还保证金的决定、对保证人的罚款决定等，应当由县级以上执行机关做出。

③被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反规定的，已经交纳保证金的，没收保证金。被取保候审人没有违反法律规定的被取保候审期间的义务，但在取保候审期间涉嫌犯新罪被司法机关立案侦查的，执行机关应当暂扣其保证金，待人民法院判决生效后，决定是否没收。对故意犯罪的，应当没收保证金；对过失犯罪或者不构成犯罪的，应当退还保证金。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反规定的，取保候审结束时，应退还保证金。

④没收取保候审保证金和对保证人罚款均系刑事司法行为，不能提起行政诉讼。

⑶对同一犯罪嫌疑人、被告人，不能同时要求提出保证人并交纳保证金。

７ . 取保候审的程序

在侦查或审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或审判阶段时，如需继续取保候审，或者需要变更保证方式或强制措施的，受案机关应当在７日内作出决定，并通知执行机关和移送案件的机关。受案机关决定继续取保候审的，应当重新作出取保候审决定。对继续采取保证金方式取保候审的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金。取保候审即将到期的，执行机关应当在期限届满 15 日前书面通知决定机关，由决定机关作出解除取保候审或者变更强制措施的决定，并于期限届满前书面通知执行机关。

三、拘留与扭送

１ . 公安机关立案侦查的案件适用拘留的条件与对象

⑴对象：现行犯和重大嫌疑分子。

⑵条件：

①正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；

②被害人或在场亲眼看见的人指认他犯罪的；

③身边或者住处发现有犯罪证据的；

④犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；

⑤有毁灭、伪造证据或者串供可能的；

⑥不讲真实姓名、住址，身份不明的；

⑦流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

２ . 人民检察院适用拘留的条件与对象

⑴对象：犯罪嫌疑人。

⑵条件：

①犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；

②有毁灭、伪造证据或者串供可能的。

３ . 拘留的决定机关与执行机关

⑴只有人民检察院和公安机关等侦查机关有拘留的决定权。注意：刑事诉讼法中作为强制措施的拘留是刑事拘留，不同于《刑事诉讼法》第 161 条法院为维护法庭秩序而采取的司法拘留。

⑵人民法院没有作为刑事强制措施的刑事拘留的决定权和执行权，但人民法院可以决定对于妨害法庭秩序的人采取司法拘留。

⑶拘留的执行权仅仅属于公安机关和国家安全机关（办理危害国家安全的案件）以及其他行使公安机关职权的机关。

⑷人民检察院没有拘留的执行权，对于人民检察院直接受理的案件，人民检察院作出的拘留决定，应当送达公安机关执行，公安机关应当立即执行，人民检察院可以协助公安机关执行。

４ . 拘留的程序

⑴公安机关执行拘留的时候，必须出示拘留证。

⑵拘留证由县级以上公安机关的负责人签发，人民检察院不签发拘留证。

⑶拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在 24 小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。注意：通知的对象是被拘留人的家属“或者”其所在单位，而不是被拘留人的家属“及其”所在单位。

⑷公安机关或者人民检察院对于各自立案侦查的案件中被拘留的人，应当在拘留后的 24 小时内进行讯问。讯问后根据不同情形作出不同处理：

①发现不应当拘留的，应当立即释放并发给释放证明；

②认为需要逮捕且有证据证明有犯罪事实的，应当向检察机关提请批准逮捕或决定逮捕；

③认为需要逮捕但证据还不充足的，可以采取取保候审或监视居住。

５ . 拘留的期限

⑴公安机关立案侦查的案件

①公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后３日内提请人民检察院审查批准。特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长１日至４日。在这种情况下，拘留后的最长羁押期限是 14 日。

注意：公安机关拘留期限的后７天实际掌握在人民检察院手中。

②对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批捕的时间可以延长至 30 日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的７日内，作出批准或不批准逮捕的决定。

注意：拘留后的最长羁押期限是 37 日的仅限于以下三种情况：

第一 , 流窜作案；

第二 , 多次作案；

第三 , 结伙作案。

⑵人民检察院直接受理的案件

人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在 10 日内作出决定。特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长１至４日。所以，对于人民检察院直接立案侦查的案件中的被拘留人，拘留后的最长羁押期限是 14 日。

６．公民的扭送

⑴扭送的性质

扭送是指公民强制将有法定紧急情形的违法犯罪嫌疑人押送公安司法机关处理的活动。在刑事诉讼中，扭送不是强制措施，它是法律赋予公民与犯罪作斗争的一种手段。

⑵扭送的对象

对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：

①正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；

②通缉在案的；

③越狱逃跑的；

④正在被追捕的。

⑶对扭送的处理

公安机关、人民检察院和人民法院对于公民扭送来的人都应当接受，并且应当立即讯问。对于不属于自己管辖的，应当依法移送有管辖权的机关处理。对于不属于自己管辖但需要采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送有关机关处理。如果发现不够拘留或逮捕条件的，应当向扭送的公民讲明情况，然后将被扭送人释放。同时，公安司法机关工作人员应当告诫被扭送人不得对扭送群众实施打击报复，否则应当承担法律责任。

应当注意扭送的适用情形与拘留适用情形之不同。

四、逮捕

１．逮捕的条件

⑴有证据证明有犯罪事实，是指同时具备下列情形：

① 有证据证明发生了犯罪事实；

②有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；

③证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。

⑵可能判处有期徒刑以上刑罚的。

⑶采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险，而有逮捕必要的。具有下列情形之一的，即为《刑事诉讼法》第六十条规定的“有逮捕必要”：

①可能继续实施犯罪行为，危害社会的；

②可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；

③可能自杀或逃跑的；

④可能实施打击报复行为的；

⑤有碍其他案件侦查的；

⑥可能发生社会危险性的情形。对实施多个犯罪行为或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合上述条件，具有下列情形之一的，应当予以逮捕：

a. 有证据证明有数罪中的一罪的；

b. 有证据证明有多次犯罪中的一次犯罪的；

c. 共同犯罪中，已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人。

２ . 逮捕的决定或批准机关

⑴人民法院有权决定逮捕的两种情形：

①人民法院直接受理的自诉案件中，对被告人需要逮捕的；

②人民检察院提起公诉的案件，人民法院在审判阶段发现需要逮捕被告人的。

⑵人民检察院有权决定逮捕的两种情形：

①人民检察院在自行侦查的案件中，认为犯罪嫌疑人符合法律规定的逮捕条件，应予逮捕的；

②案件移送审查起诉以后，符合逮捕条件或有逮捕必要的。

⑶人民检察院对公安机关的提请批准逮捕决定有权审查批准：

①人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定，重大案件应当提交检察委员会讨论决定。

②对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，已被拘留的，人民检察院应当在接到提请批准逮捕书后的７日以内作出是否批准逮捕的决定；未被拘留的，应当在接到提请批准逮捕书后的 15 日以内作出是否批准逮捕的决定，重大、复杂的案件，不得超过 20 日。

③人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，只能根据情况作出批准或者不批准逮捕的决定，不能作出其他决定（如补充侦查的决定）。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。

④人民检察院在审查批捕中如认为报请批准逮捕的证据有疑问的，可以复核有关证据，讯问犯罪嫌疑人、询问证人。

⑤人民检察院办理审查逮捕案件，发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关提请批准逮捕。如果公安机关不提请批准逮捕的理由不能成立的，检察院也可以直接作出逮捕决定，送交公安机关执行。

⑷公安机关无权独自决定逮捕。

３ . 逮捕的执行权

⑴逮捕的执行权属于公安机关以及其他有权行使公安机关职权的机关。人民法院和检察院都没有执行逮捕的权力。

⑵公安机关对于经过人民检察院批准逮捕的犯罪嫌疑人，有权释放被逮捕的人或者变更逮捕措施，而不需要再经过人民检察院的批准，但应当通知原批准的人民检察院。

４ . 逮捕的执行程序

⑴公安机关逮捕犯罪嫌疑人时，执行逮捕的人员不得少于２人且必须出示逮捕证。

⑵人民法院、人民检察院作出逮捕决定后，应当将逮捕决定书送交公安机关执行。

⑶逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕原因和羁押处所，在 24 小时以内，通知被逮捕人的家属或他的所在单位。

⑷逮捕后，应当在 24 小时以内进行讯问。发现不应当逮捕时，必须立即释放，发给释放证明。

⑸在异地执行逮捕的，公安机关应当通知被逮捕人所在地的公安机关。

５ . 公安机关对不批准逮捕的制约

⑴公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。对于需要继续侦查且符合取保候审、监视居住条件的，可以采取取保候审或监视居住。如果意见不被接受，公安机关可以向上一级检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，做出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。必要时，上级人民检察院也可以直接做出批准逮捕的决定。

⑵人民检察院做出不批准逮捕决定，并且通知公安机关补充侦查的案件，公安机关在补充侦查后又提请复议的，检察院应当建议公安机关重新提请批准逮捕。公安机关坚持复议的，检察院不予受理。

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