中国营销策划侵权第一案执行受阻

□本报记者 林碧琦 2005-08-08

2005 年 7 月 18 日 ，家住长春市的中国策划研究院研究员张兴德再一次来到最高人民法院信访室，再一次正式向接待员递交申请执行书，要求最高院督促白山市中级人民法院对他的营销策划侵权案给予执行。这样的举动已经是第八次了。

这个被法律界称为中国第一营销策划侵权案的官司，备受关注。

受邀

2000 年月 6 月，张兴德从《城市晚报》上看到吉林省靖宇县吉源饮品有限公司（下称吉源公司）发布的矿泉水广告，就给吉源公司打电话，指出其广告在创意设计、构思、广告文案、广告语等方面存在的问题。

吉源公司法定代表人陶贤振对张兴德的“见解”很感兴趣，当即派人将张兴德接到吉源公司，张兴德对吉源公司的矿泉水产地周边环境、生产车间、灌装、包装及企业管理等进行了详细考察后，为吉源公司设计了“吉源矿泉水”广告语、创意等，还创作完成《吉源天然矿泉市场导入上市推广整体策划方案》（下称《策划方案》），在长春，吉源公司组织该公司六名中层以上干部审看张兴德创作的《策划方案》，并在细节上提出一修改意见。

经审看，吉源公司通知张兴德说，因终端辅货做不到，不能合作了。但吉源公司留下了《策划方案》复印件。

争执

张兴德认为，自 2000 年以后，吉源公司有了长足的发展，这与对他《策划方案》中的广告宣传新颖、产品定位清晰、营销策略符合企业战略规划等方案的使用有着至关重要的关系。但是，吉源公司不仅不向他支付报酬，而且不承认使用了他的智力成果。于是张兴德委托律师向吉源公司致信，要求妥善处理此事。该公司否认其使用了张兴德的作品。

2002 年 7 月，张兴德向白山市中级人民法院提起了著作权侵权诉讼，要求吉源公司停止使用他的策划智力成果，并赔偿经济损失三十万元。

对张兴德的说法，吉源公司反驳称，诉状所列的案由不清楚，“著作权纠纷”是一个上位概念，不应有“著作权纠纷”这样不明确的案由；张兴德在诉讼请求中主张的广告创意和策划方案的智力成果，单就广告创意本身不能单独作为著作保护的客体，就策划方案本身，也不能作为智力成果所有权进行保护；张兴德以广告创意和策划方案这两项智力成果请求赔偿，没有法律依据；《策划方案》系抄袭他人之作，不应受著作权保护；且有多处违法和不符合语法、逻辑之处，因此吉源公司未使用其策划方案不构成侵权。

质证

《策划方案》是否属于著作权法保护的范围？是否为委托作品？张兴德是否享有著作权？吉源公司是否侵犯著作权？

张兴德为了证实自己的观点，举出了自认为相当充足的证据。他向法庭出示了《策划方案》手稿和打印底稿；吉源公司副总经理王建科抄摘张兴德策划方案作品手迹，吉源公司董事长陶贤振在张兴德策划方案作品上改动的笔迹；吉源公司制作张贴 POP 招贴宣传广告及散发的宣传小册子。

除此之外，他还向法庭提供一些证人的书证。

吉源公司认为，由于《策划方案》不构成著作权，《策划方案》手稿和打印底稿不应作为著作权来保护；抄摘《策划方案》的纸是吉源公司的，但字不是吉源公司副总经理写的，董事长没有见过《策划方案》，他没有在《策划方案》上改动过；吉源公司的招贴画、小册子不是 《策划方案》中表达的内容。而对于以上证人的书证，由于证据形式不符合要求，没有提交时间，证人未到庭，证言不具有效力，是不合法的。

判决

白山市中级人民法院审理认为，著作权法的作品需要具备四个构成要件，即属于文学、艺术和科学领域内的作品；具有独创性；具有可感性；具有可复制性。《策划方案》符合此四个特征。

首先，《策划方案》属于文学、艺术和科学领域内的作品。

其次，独创性是指作者运用自己的方法和习惯将思想情感通过作品形式表现出来，在作品的体系构成、排列、设计、内容或者组合上体现作者的独特之处。可感知性是指作品必须通过一定的客观形式来表现，即著作权保护某种具体思想或情感的表现形式，而不保护思想。吉源公司主张《策划方案》系抄袭他人之作，即抄袭国家地矿局 李复兴 教授关于“健康水”的表述，却未能举出相关证据。即使《策划方案》与 李复兴 教授的思想观点相同，即便《策划方案》局部存在语法、修辞及逻辑错误，也不影响其独创性的成立。

最后，《策划方案》中除带有治疗疾病作用的文字作品，违反了我国有关法律的规定，而不应受著作权法的保护外，《策划方案》其他部分属于著作权法保护的作品。

法院同时认为，《策划方案》系受委托创作的作品，应属委托作品。由于双方未约定著作权的归属，故张兴德对《策划方案》享有著作权。吉源公司在未支付张兴德任何报酬，构成侵犯张兴德所享有著作权中的报酬权；同时吉源公司作为委托人，拒不给付受托人张兴德创作《策划方案》的报酬的行为，亦构成合同违约，因而吉源公司的行为属于《合同法》规定的责任竞合。

根据上述理由，白山市中级人民法院审理后，最后判处吉源公司赔偿张兴德经济损失 10 万元，案件受理费 14020 元由张兴德负担 9720 元，吉源公司负担 4700 元。

张兴德不服，继续上诉， 2004 年 11 月 30 日 ，吉林省高级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

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