■名师讲座■

——其他主要制度

一、诉

（一）诉的要素

诉的要素即构成一个诉应当具备的因素。通常包括诉的主体、诉的标的与诉的理由。

1. 诉的主体

诉的主体，即诉的当事人。

2. 诉的标的

诉的标的是当事人之间发生争议并提请人民法院确认的民事权利义务关系。注意诉的标的与诉讼标的物、诉讼请求的区别。诉讼标的物是指当事人之间争议的民事权利义务关系指向的对象；而诉讼请求是当事人基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的具体要求。例如，甲公司与乙公司签订一份建筑公司承包合同。合同签定后，甲公司按时完成了办公楼的建筑任务，但是乙公司仅支付了部分工程款，拖欠 80 万元未支付。甲公司向法院起诉要求乙公司支付所拖欠的工程款 80 万元。在这一案件中，诉的标的是甲公司与乙公司之间发生争议并提请法院确认的建筑工程承包合同关系；而诉讼标的物是该办公楼；诉讼请求是甲公司向法院提出的要求乙公司支付 80 万元的具体要求。

3. 诉的理由

诉的理由，即当事人提出诉这一请求所依据的事实与法律依据。如在上述案件中，甲公司与乙公司之间存在建筑工程承包合同，甲公司按照合同约定完成了办公楼的建筑任务，而乙公司只支付了部分工程款，尚拖欠 80 万元未支付，这些事实就构成该合同之诉的事实理由；而合同关于违约责任的规定即构成该合同之诉的法律理由。

（二）诉的种类

根据诉的具体内容，可以将诉分为三种，即确认之诉、变更之诉与给付之诉。

确认之诉是指当事人向人民法院提出的要求确认某种法律关系是否存在的诉。而变更之诉是指当事人向人民法院提出的改变或者消灭某种法律关系的诉。可见，变更之诉与确认之诉均是围绕法律关系本身进行的，因此，在变更之诉与确认之诉中不存在标的物。给付之诉是围绕实体权利义务进行的，即当事人向人民法院提出的，请求人民法院责令义务人履行一定实体义务，以实现自己合法权益的诉。

结合具体案例判断诉的种类时，需以当事人的主张为依据。例如，甲公司向法院起诉要求解除与乙公司之间的塑料袋加工合同，乙公司则不同意解除加工合同，因为解除加工合同必然给其造成一定的损失。在这一案件中，原告向人民法院起诉，请求解除与被告之间的合同关系，被告对与原告之间的法律关系本身并无争议，只是不同意解除合同，此时，该案件只包含一个变更之诉。

（三）反诉

反诉，是指本诉的被告以原告为被告，向受诉人民法院提出的与本诉具有一定的牵连性、目的在于抵销或者吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求。掌握反诉时需注意以下几点：

1. 反诉主体具有特定性。反诉是本诉的被告针对原告提出的请求，也就是说，通过反诉使双方当事人具有诉讼地位的双重性，本诉的被告同时是反诉的原告，而本诉的原告同时是反诉的被告。

2. 反诉目的具有对抗性。被告提出反诉的目的在于抵销或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。例如，甲基于与乙之间的房屋租赁合同向人民法院起诉要求乙支付所拖欠的租金 5000 元，在诉讼进行过程中，乙提出在租赁房屋的过程中，因为甲维修房屋花费 3000 元，请求在拖欠的租金内抵销。

3. 反诉请求具有独立性。反诉请求应当是一个独立的诉，被告享有选择权，其可以向受理本诉的法院提出反诉，也可以向有管辖权的人民法院提出独立之诉。

4. 反诉请求需要与本诉请求具有一定的牵连性。在我国司法实践中，这种牵连关系通常表现为两种情况：

第一，反诉与本诉请求是基于同一个法律关系而产生的目的相对抗的实体请求。如甲公司基于与乙公司之间的设备买卖合同关系，请求人民法院责令乙公司向其支付所拖欠的设备款 40 万元，人民法院受理案件后，乙公司向人民法院提出，甲公司应赔偿因提供不合格设备而给自己造成的原材料损失 12 万元。乙公司所提出的这一独立的反请求，即为反诉。

第二，反诉与本诉请求是基于相互牵连的两个不同的、而且各自独立的法律关系而产生的目的相对抗的实体请求。如甲公司基于与乙公司之间的设备加工合同向人民法院起诉要求乙公司支付所拖欠的加工费 15 万元，在诉讼进行过程中，乙公司提出在加工过程中，为保证设备加工的顺利进行，甲公司借用自己价值 8 万元的钢板用于该设备的加工，请求将原材料费 8 万元在拖欠的加工费中抵销。虽然甲公司的本诉请求与乙公司的反诉请求是基于两个各自独立的法律关系产生的，但本诉与反诉所基于的法律关系之间存在一定的牵连关系。

5 ．反诉时间的特定性。根据最高人民法院“证据规定”第 34 条的规定，反诉原则上应当在举证期限届满前提出；如果原审被告在二审程序中提出反诉，则可以根据自愿、合法原则进行调解；如果调解不成，则就反诉部分告知当事人另行起诉。如果二审法院就反诉请求与本诉请求一并作出判决，则势必剥夺当事人对反诉请求的上诉权。

6. 反诉与本诉适用的程序具有同一性。由于民事诉讼法根据一审民事案件的不同情况，分别设置了普通程序与简易程序，因此，被告如提出反诉，并达到与本诉合并审理的目的，还需要反诉请求与本诉请求应当在性质与影响方面具有相同性，可以适用同一审判程序进行审理，否则，不能作为反诉请求提出。二、期间、送达

（一）期间

期间的计算问题往往用于诉讼行为是否合法有效的判断方面，例如，在判断当事人的上诉行为是否有效时就涉及上诉期及其计算问题。关于期间的计算需注意几点：

1. 期间的计算单位是时、日、月、年。期间开始的时、日，不计算在期间内。即期间从次日、次时开始计算。期间以月为计算单位，如果期间届满月有与期间开始日相对应的日期的，期间届满日为开始日的对应日；没有对应日的，以最后一个月的最后一天为期间届满日。

2. 期间的最后一日为法定节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日。

3. 诉讼文书的在途期间不包括在内。如诉讼文书通过邮局邮寄的，以邮局的邮戳为准。

（二）送达

根据我国民事诉讼法的规定，送达有六种方式，即：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。需注意的有以下几点：

1. 受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。

2. 适用留置送达的，应当将诉讼文书放在受送达人的住所，而不得放在住所以外的其他地方。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。

3. 调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其代收人签收。注意：代收人有权签收调解书，而诉讼代理人无权签收。如果当事人本人同时又将诉讼代理人指定为代收人的，该代理人作为代收人有权签收调解书。

三、法院调解

（一）法院调解的理解

法院调解包含两层含义：其一，法院调解是一种诉讼活动，即在法院主持下，双方当事人就争议的案件进行的自愿协商活动；其二，是一种结案方式。法院调解成功，法院调解即成为一种解决争议的方式。

（二）法院调解与诉讼和解

法院调解是三方活动，而诉讼和解则是当事人双方的行为。根据 2004 年 11 月 1 日起 施行的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称“调解规定”）第 4 条的规定，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。

法院调解应遵循自愿合法原则。根据“调解规定”第 7 条的规定，当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。调解时当事人各方应同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。第 9 条规定，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。但是，根据第 12 条的规定，调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认： 1. 侵害国家利益、社会公共利益的； 2. 侵害案外人利益的； 3. 违背当事人真实意思的； 4. 违反法律、行政法规禁止性规定的。

（三）法院调解的生效时间

在我国，除婚姻案件法院应当调解以外，其他案件只能基于当事人的自愿进行调解。经过调解达成协议后，对于不需要制作调解书的案件，如调解和好的离婚案件，调解维持收养关系的案件，能够即时履行的案件以及其他不需要制作调解书的案件，自双方当事人及审判人员在协议上签字或者盖章，调解协议立即生效；而对于需要制作调解书的案件，应当自双方当事人签收调解书后生效。另外，“调解规定”第 13 条规定，根据《民事诉讼法》第 90 条第 4 项规定，当事人各方同意在调解协议上签字或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人，当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。

（四）法院调解的法律效力体现

法院调解生效后，即具有以下法律效力：

1. 诉讼结束，当事人不得以同一事实和理由再行起诉；

2. 该案的诉讼法律关系消灭；

3. 对调解书不得上诉；

4. 当事人在诉讼中的实体权利义务争议消灭；注意：当事人之间的实体权利义务关系并不能因此而消灭。

5. 具有给付内容的调解书具有强制执行效力。

四、财产保全与先予执行

（一）财产保全

财产保全制度的目的就在于通过保全被申请人的财产或者与本案有关的财产，以保证将来的生效法律文书得以顺利实现。

1. 诉前财产保全与诉讼保全之比较

①时间不同：诉前财产保全发生在诉讼开始之前；诉讼保全发生在诉讼过程中。

{2} 管辖不同：诉前财产保全由财产所在地人民法院管辖；诉讼保全在一审诉讼中，由第一审法院保全；当事人提出上诉，第二审法院接到报送的案件之前必须采取财产保全措施的，由第一审法院依当事人申请或依职权采取。

{3} 理由不同：申请诉前财产保全是利害关系人面临紧急情况；申请诉讼保全是因一方当事人的行为或者其他原因可能导致判决不能或难以执行。

{4} 提出主体不同：诉前财产保全是利害关系人提出申请；诉讼保全是当事人提出申请或者法院依职权保全。

{5} 是否担保不同：诉前财产保全是当事人应当提供担保；诉讼保全是法院可以责令当事人提供担保。

2. 财产保全的范围

根据《民事诉讼法》第 94 条的规定，财产保全的范围限于请求的范围或者与本案有关的财物。

3. 财产保全的措施

财产保全的措施是大家应重点掌握的问题，尤其是一些较为特殊的措施。

根据我国《民事诉讼法》第 94 条的规定，财产保全可以适用查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。其中，查封措施即贴封条就地封存，一般针对不动产或者体积较大，不易移动的财产；扣押则是异地扣留；而冻结则一般针对银行存款或者股票等有价证券。法律规定的其他方法通常指以下几种方法：

（ 1 ）保存价款，即如果查封、扣押的财产易腐烂、变质而不易长期保存，或者保存该财产的成本过高，则可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，也可以由人民法院予以变卖，保存价款。

（ 2 ）扣押房屋、车辆等财产权证照，并通知有关产权登记部门。

（ 3 ）人民法院可以保全抵押物、留置物，但是抵押权人、留置权人有优先受偿权。这是因为当事人以其财产设立抵押、留置属于民事担保行为，而财产保全属于人民法院的司法行为，虽然人民法院可以对存在抵押、留置担保形式的财产进一步采取查封、扣押等保全措施，但是，这一司法行为并不能否定民事抵押、留置行为的法律效力，因此，抵押权人、留置权人仍然有优先受偿权。

（ 4 ）保全第三人财产。即债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。

就我国民事诉讼法关于保全制度的具体规定而言，只规定了财产保全制度，而未规定行为保全制度，但是，由于民事案件种类繁多，基于司法实践的需要，我国其他法律以及司法解释实际上已经出现了有关行为保全的具体规定。具体内容如下：

1. 著作权纠纷案件中的保全问题。

《著作权法》第 49 条第 1 款规定，著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。该条第 2 款规定，人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第 93 条至第 96 条和第 99 条的规定。该条中的责令停止有关行为实质上就是行为保全问题。

2. 专利纠纷案件中的保全问题。

《专利法》第 61 条第 1 款规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权利受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全措施。该条第 2 款规定，人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第 93 条至第 96 条和第 99 条的规定。

3. 商标纠纷案件中的保全问题。

《商标法》第 57 条第 1 款规定，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。该条第 2 款规定，人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第 93 条至第 96 条和第 99 条的规定。

（二）先予执行

在民事诉讼中，当权利人出现生产经营或者生活的特殊困难状态，可以向人民法院申请采取先予执行措施。当事人提出先予执行申请后，人民法院可以责令申请人提供担保。

根据我国《民事诉讼法》第 97 条的规定，对下列案件可以适用先予执行制度： 1. 追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件； 2. 追索劳动报酬的案件； 3. 因情况紧急需要先予执行的案件。对于什么案件属于情况紧急的案件，最高人民法院“若干意见”第 107 条作出了明确的规定，即下列案件属于情况紧急案件：第一，需要立即停止侵害，排除妨碍的；第二，需要立即制止某项行为的；第三，需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；第四，追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

五、对妨害民事诉讼行为的强制措施

举例：甲与乙系同事， 2004 年 5 月，甲向乙借款 2 万元，并写了借条，言明 2004 年 8 月底之前还清。 2004 年 12 月，乙向甲催要欠款，并请同事丙共同来劝说甲．在乙出示借条时，甲将借条夺过撕毁。乙将被撕借条夺回，并用胶水粘贴修补，但借条上甲的签名己模糊不清。乙于 2005 年 1 月到人民法院起诉，要求甲返还借款，丙证明了甲撕毁借条的事实。在该案中，如果审判员以甲故意撕毁借条为由对其采取拘留措施是否合适？

合理解答此问题需借助两个内容：其一，甲撕毁借条的行为是否构成妨害民事诉讼的行为；其二，拘留措施的适用是否符合法定程序。

（一）妨害民事诉讼行为的构成要件

由于民事诉讼中强制措施的目的不同于刑事诉讼，其目的在于通过强制措施排除已实施的妨害民事诉讼的行为，故妨害民事诉讼行为需符合以下条件：

1. 行为主体要件——任何人。不管是当事人、证人等其他参与人，还是与案件没有任何关系的人，只要实施妨害诉讼的行为，都可以成为妨害诉讼行为的主体。

2. 主观要件——主观故意。如果不是故意，即使其行为妨害了诉讼秩序，也不得采取强制措施。如证人在赶往法院作证的途中，因遭受雨淋而使衣服口袋中的重要书证毁灭，虽然给人民法院认定案件事实的工作带来极大的困难，也不属于妨害诉讼的行为，因为该证人并没有故意毁损该书证的恶意。

3. 后果要件——妨害诉讼。如果行为人的行为未造成妨害诉讼的实际后果，则不能作为妨害诉讼的行为对待。

4, 时间要件——诉讼过程中。如果民事诉讼尚未开始，或者诉讼已经结束，则行为人的行为不能视为妨害诉讼的行为。但是，根据“若干意见”第 303 条的规定，在人民法院执行完毕后，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，人民法院应当采取措施，排除妨害，并可以依照《民事诉讼法》第 102 条的规定处理。因妨害行为给申请执行人或者其他人造成损失的，受害人可以另行起诉。

（二）强制措施的种类及适用

我国民事诉讼法规定了五种强制措施，即拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留。在适用这些强制措施时应当注意以下程序问题。

1. 拘传适用于必须到庭的被告经人民法院两次传票传唤，无正当理由不到庭的情形。必须到庭的被告包括：第一，追索赡养费、抚养费、抚育费案件的被告；第二，不到庭无法查明案件事实的被告。此外，如果被告是给国家、集体造成损害的未成年人，其法定代理人无正当理由不到庭，也可以适用拘传。

2. 适用拘传、罚款与拘留必须经院长批准，适用拘传应签发拘传票。适用罚款与拘留应制作决定书。

3. 对一个行为人的一个具体妨害行为，罚款和拘留措施只能适用一次，不得连续适用；但是，可以合并适用罚款和拘留措施。

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