■名师讲座■

杜新丽 教授简介

杜新丽，中国政法大学法学教授，国际私法研究所所长，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，中国国际私法学会副会长。主要讲授国际公法、国际私法、国际经济法及海商法。多年来一直对律师考试和司法考试进行追踪考查和研究，有扎实的理论功底和丰富的授课经验，辅导重点突出，针对性强。讲课深入浅出，案例丰富。其授课受到历年考生的好评。

( 续上期）

一、自然人行为能力的法律适用

（一）国际上关于自然人行为能力的普遍做法是：

1. 自然人行为能力适用属人法原则。各国在具体的立法与实践中可分解为：行为能力适用当事人的本国法和适用当事人的住所地法两项规则。

2. 适用行为地法，构成对属人法原则的限制。通常的做法是：在商事关系中，一个自然人依其属人法没有民事行为能力，而依其行为地法有行为能力，则适用行为地法，视其具有行为能力。可见行为地法的适用必须满足两个条件，一是依属人法（本国法或住所地法）没有能力，二是依行为地法有能力。如果两个条件不满足，则仍须适用属人法。我国与其他国家一样，也有这样一条限制性的规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称“民通意见”）第 143 条规定：“……外国人在我国领域进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”

3. 处理不动产的人的行为能力，依不动产所在地法，而非属人法。这一原则是属人法的一个例外。

（二）我国关于自然人民事行为能力的法律适用规则

1. 定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。

2. 外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。例如，甲国公民汤姆 19 岁， 1989 年在我国境内购买了一件民间工艺品，价值 1500 元，现汤姆以其本国法上 20 岁为成年人才具有行为能力为由，要求解除合同。我国法院在审理此案时应如何处理？ A. 汤姆的行为无效，可以解除合同，买卖不成立。 B. 汤姆的行为有效。 C. 法院可以适用 1980 年《国际货物销售合同公约》处理该案。 D. 合同成立。答案应是 B 和 D 。根据“民通意见”第 180 条的规定，外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。我国法律规定 18 岁为成年人具有民事行为能力，因此本案中汤姆的行为有效，合同成立。

3. 无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

（三）关于法人权利能力和行为能力，国际上通行的原则是适用法人属人法。法人属人法适用于以下问题：（ 1 ）法人的成立和法人的性质；（ 2 ）法人的权利能力和行为能力；（ 3 ）法人的内部体制以及法人的合并或分立对前法人债务的继承；（ 4 ）法人的解散等。“民通意见”第 185 条规定：法人的民事行为能力依其本国法确定。由于我国以法人的登记注册地确定法人的国籍，所以法人的民事行为能力即适用法人登记注册地国家的法律。

二、物权的法律适用

（一） 物之所在地法

1. 物之所在地法原则的产生与发展。物之所在地法发源于法则区别说。物之所在地法是解决物权关系的主要规则。现代社会的普遍做法是：动产和不动产的物权关系都适用物之所在地法。

2. 物之所在地法原则的适用范围。物之所在地法原则主要解决以下有关物权的法律问题：（ 1 ）物之所在地法决定物权客体的范围。（ 2 ）物之所在地法决定物权的种类和内容。（ 3 ）物之所在地法决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件。（ 4 ）物之所在地法决定动产与不动产的识别或区分。（ 5 ）物之所在地法决定物权的保护方法。

3. 物之所在地法原则适用的例外。（ 1 ）关于运送中物品的物权关系，不适用物之所在地法，而是适用到达地法和发运地法。（ 2 ）关于船舶、飞机等运输工具的物权关系，适用船旗国法或登记国法。（ 3 ）与人身关系密切的动产问题，一般适用当事人属人法。（ 4 ）外国法人财产的清算适用外国法人国籍所属国法律，而不适用物之所在地法。

4. 我国法律关于涉外物权法律适用的立法与实践。《民法通则》第 144 条明确规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用不动产所在地法律。例如，甲为英国人，乙为法国人，二人同在一家英国公司工作，两人于 1995 年在英国结婚。之后由于工作需要，两人被派到中国某合资企业工作。两年后获得城区 200 平方米的房屋一套， 1998 年两人关系破裂，对于该房屋的使用权产生争议，诉至当地人民法院。根据案情，应适用中国法还是英国法。此案中的主体虽然都是外国人，但因为争议的不动产在中国境内，根据中国法律的规定，关于房屋使用权的纠纷，应适用作为物之所在地的中国法。

我国关于船舶物权的法律适用规定了两个规则：第一，船舶所有权和船舶抵押权适用船旗国法。第二，船舶优先权适用法院地法。例如，中国南方某航运公司将其所有的一艘悬挂巴拿马国旗的远洋货轮转让给印度一家航运公司，该船舶所有权的转让应适用下列哪一国法律？ A. 中国法律 B. 巴拿马法律 C. 印度法律 D. 船舶所在地国法律。依照中国海商法的规定，答案应是 B ，即适用船旗国法律——巴拿马法律。

我国《民用航空法》规定的规则有二：第一，航空器的所有权、抵押权适用登记地国法。第二，航空器的优先权适用法院地法。

三、合同的法律适用

（一）确定合同准据法的理论

1. 关于合同法律适用的分割论和同一论。所谓分割论是指根据不同法律问题的性质将合同分割为几个不同的方面，分别适用不同的法律适用原则。一般的做法是：当事人的缔约能力适用其属人法；合同的形式适用合同的缔结地法；合同的内容及实质效力适用当事人选择的法律和采用最密切联系原则。同一论则主张缔约人的能力、合同的形式、合同的内容及其实质有效性均采用合同的法律适用原则，即意思自治和最密切联系原则。我国立法及实践采用的是分割论。

2. 关于合同法律适用的主观论和客观论。合同法律适用的客观论是指以某种固定的场所因素作为连接点来确定合同准据法的主张。合同法律适用的主观论是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法的主张。即所谓的“当事人意思自治”理论，这一主张由 16 世纪的法国学者杜摩兰提出，随后被许多学者所接受，并且自 19 世纪中叶以后，逐渐在合同领域取得了主导地位。目前各国立法普遍以主观论为主，以客观论为辅。

（二）涉外合同的法律适用学说

1. 意思自治说。根据意思自治说，合同适用当事人选择的法律。当事人选择合同准据法的方式有两种，明示的意思自治与默示的意思自治。

2. 客观标志说。客观标志说是指法院依照“场所支配行为”的原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。此说与意思自治说相对应被称为合同之债法律适用的客观论。在各国的立法与实践中，常用的与合同有关的客观标志主要有合同订立地和合同履行地。

3. 最密切联系说。

4. “特征性履行说”。这是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。它与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定具有了确定性和可预见性。

5. 合同自体法说。合同自体法包含三层含义：第一，当事人明示选择的法律。第二，当事人默示选择的法律。第三，最密切联系原则。可见，合同的自体法，其内容就是意思自治和最密切联系原则。

（三）我国关于涉外合同的法律适用原则

1. 意思自治原则。（ 1 ）双方选择法律必须诚实、善意、合法，不得有规避中国法律的意图，不得违反中国有关强行法的规定，不得违背中国的社会公共利益。（ 2 ）当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或外国法。（ 3 ）对当事人选择法律在空间连结点上没有限制，即当事人可以选择任何一个国家的法律做准据法。（ 4 ）当事人选择法律必须明示作出。（ 5 ）当事人可以在合同中订立法律适用条款作出法律选择。法律对当事人选择法律的时间没有限制，在法院审理案件之前的任何时候当事人都可以进行法律选择。（ 6 ）我国采用分割制，所以当事人选择的法律适用于合同的内容、实质有效性以及诉讼时效。不适用于缔约人的能力和合同的形式。缔约人的能力适用属人法，形式适用合同缔结地法。（ 7 ）当事人所选择的法律是现行的实体法而不包括冲突法，中国在合同领域不接受反致。

2. 最密切联系原则。（ 1 ）最密切联系原则是意思自治的补充性规则，在当事人没有做法律选择时，法官根据最密切联系原则确定合同的准据法。（ 2 ）我国在司法实践中采用特征履行方法确定最密切联系地。

3. 某些合同强制适用中国法的原则。我国法律对在我国境内履行的中外合资、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同，明确规定只适用中国的法律。注意三点：（ 1 ）是在中国履行的合资或合作合同；（ 2 ）是指中外，而不包括在中国的外外合作或合资；（ 3 ）是指“合同”，而不是“企业”。

四、我国关于涉外侵权法律适用规则

根据《民法通则》第 146 条规定，有以下三项规则：

1 ．适用侵权行为地法。这是我国处理涉外侵权行为之债法律适用问题的一般原则，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

2 ．选择适用当事人的共同属人法。其含义是对于发生在国籍相同或住所相同的双方当事人之间的侵权行为的损害赔偿，既可以适用双方当事人的本国法或住所地法，也可以适用侵权行为地法。具体适用哪一个法律，由法院作出决定。例如，英国人甲在北京驾车同时撞伤中国人乙和英国人丙，乙和丙在中国同一法院起诉，中国法院应适用什么法律确定对乙、丙的损害赔偿？ A. 都适用中国法。 B. 都适用英国法。 C. 对乙的损害赔偿适用中国法，对丙的损害赔偿适用英国法。 D. 对乙的损害赔偿适用英国法，对丙的损害赔偿适用中国法。答案应是 A 和 C 。

3 ．双重可诉原则。对于发生在中华人民共和国领域外的侵权行为，中国法律不认为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

关于特殊侵权的法律适用，根据我国《海商法》和《民用航空法》的规定，具有以下内容： （ 1 ）对发生在船舶内部的侵权行为，一般适用船旗国法，而不论该船舶是处于公海或某国领海。（ 2 ）同一国籍的船舶碰撞，不论发生在何地，其损害赔偿均适用船旗国法。不同国籍的船舶在领海发生碰撞 , 适用侵权行为地法。不同国籍的船舶在公海碰撞，则适用受理案件的法院地法。例如，韩国大宇号货轮在我国的渤海湾内与另一只韩国货轮相撞，两船损失都十分严重，大宇号向我国大连海事法院起诉。大连海事法院审理这一案件时，应适用韩国法律。因为碰撞的两条船舶有共同国籍，即使碰撞发生在中国水域，也不适用中国法，而应适用船舶的共同属人法。所以该案中，韩国法应该被适用。

五、票据关系的法律适用

我国《票据法》规定的冲突规范。例如，奥地利一个年满 23 岁的公民甲在中国向日本公民乙签发了一张汇票，汇票付款人是中国公民丙。在中国公民丙向日本公民付清票据所载款项而要求甲给付双方约定的手续费时，甲认为自己根据奥地利的法律是未成年人（奥地利法律规定年满 24 岁为成年人），所签票据行为无效而拒绝支付手续费。中国公民丙向中国法院起诉。甲签发票据的行为地在中国，根据《票据法》第 97 条的规定，应适用中国法。

六、婚姻家庭关系的法律适用

（一）我国关于结婚的法律适用原则

《民法通则》第 147 条规定：“中华人民共和国的公民和外国人结婚适用婚姻举行地法律。”也就是说我国在涉外婚姻方面采用的是“婚姻举行地法”的原则。该原则只规定了一种涉外婚姻关系，即中国人与外国人的婚姻。第 147 条的规定包括实质要件和形式要件，即结婚的实质要件和形式要件都适用婚姻的缔结地法。

婚姻双方均为中国公民在外国结婚，可按中国法律规定到我国驻该国使领馆举行领事婚姻。

外国人在我国境外依其属人法或婚姻举行地法缔结的婚姻，我国承认其婚姻效力。中国人和外国人结婚不能适用领事婚姻制度，必须适用婚姻缔结地法。

（二）涉外离婚的法律适用

1. 中国关于涉外离婚案件的管辖权。根据《民事诉讼法》的规定和有关司法解释，我国涉外离婚诉讼管辖权制度包括以下内容：①中国公民和外国人在华要求离婚的，中国公民住所地人民法院享有管辖权；外国人在本国法院起诉，中国公民向人民法院起诉，受诉人民法院有权管辖。②中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方要求离婚，均应向国内一方户籍所在地或居住地人民法院起诉。③中国公民双方在国外但未定居，一方要求离婚的，应向原告或被告住所地人民法院起诉。④配偶双方均为外国人或无国籍人在中国要求离婚，人民法院认定当事人一方的住所或居所在中国，人民法院有权管辖。⑤华侨之间的离婚诉讼，以其共同住所地作为确定管辖权的依据，即由住所地法院管辖。但下述情况例外：①在国内结婚定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院或国籍国法院管辖为由不予受理，双方回国要求人民法院处理的，可由原结婚登记地或被告原户籍地人民法院管辖。②双方在国外结婚并定居的华侨，如定居国法院以当事人的国籍为由拒绝受理离婚诉讼，双方回国要求人民法院处理的，由被告原户籍所在地人民法院管辖。

2. 中国关于涉外离婚的法律适用。最高法院对此的司法解释是：我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。

（三）收养的法律适用

外国人在中国收养子女应重叠适用中国法（被扶养人本国法）和收养人经常居住地法。

（四）监护的法律适用

“民通意见”第 190 条规定：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。例如，秦某出生于美国，具有美国国籍，现年 10 岁。秦某的父亲是华裔美国人，母亲是中国人。３年前，秦某的父母在美国离异后，秦某的母亲携秦某回国定居，秦某的母亲在公安机关办理了常住户口登记，也为秦某办理了在中国长期居留的证件。后秦某的父亲委托中国律师在中国某人民法院提起诉讼，请求取得对其子的监护权。关于对秦某监护的设立、变更和终止，我国法院应该适用中国法。如果秦某只是临时居留在中国，我国人民法院对秦某的监护的设立、变更和终止应该适用被监护人的本国法。

（五）扶养的法律适用

《民法通则》第 148 条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。” 我国以最密切联系原则确定扶养关系的准据法。有三点需要注意。第一，该原则具有广泛的适用性，父母子女间的关系、夫妻间的关系等均视为扶养关系，均以最密切联系原则确定准据法。第二，扶养人与被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。第三，适用与被扶养人联系最密切的国家的法律。

（六）我国关于继承的立法与实践

依照《继承法》第 36 条和《民法通则》第 149 条的规定：中国采用区别制。不动产继承适用不动产所在地法律，动产继承适用被继承人死亡时的住所地法。例如，侨居甲国的中国公民田某在乙国旅行时遇车祸身亡。其生前在丙国某银行寄存有价值 10 万美元的股票、珠宝一批，在中国遗留有价值 200 万人民币的房产一处。田某在中国的父母要求继承这批股票和珠宝。我国与甲乙丙三国均无有关遗产继承的特别协议。依我国法律，前述股票和珠宝的继承应适用哪一国的法律？ A ．中国法。 B ．甲国法。 C ．乙国法。 D ．丙国法。答案应是 B 。股票和珠宝都是动产，应适用被继承人的住所地法，田某侨居于甲国，所以应适用甲国法。

七、国际民商事争议概述

（一）国际民商事争议的概念和特点

国际民商事争议是指国际民商事交往中各方当事人之间在权利义务方面发生的各种纠纷。其特点如下：（ 1 ）国际民商事争议是含有国际因素或涉外因素的争议，是一种国际性争议。（ 2 ）该争议是关于私权的争议。（ 3 ）争议解决的方式和途径呈现多元化。解决的方式包括协商、调解、仲裁和诉讼。

替代争议解决方式（ ADR ）。 ADR 是指司法诉讼以外的解决争议的各种方式的总称。该方式以当事人自愿为基础，当事人意思自治原则在 ADR 方式中非常重要。

（二）协商与调解

协商应遵守如下原则：（ 1 ）自愿原则；（ 2 ）平等原则；（ 3 ）合法原则；（ 4 ）协商一致原则；（ 5 ）公平合理原则。调解可分为民间调解、调解机构调解、仲裁机构调解、法院调解。

八、国际商事仲裁

（一）国际商事仲裁的概念

国际商事仲裁是含有国际因素或涉外因素的仲裁，是解决国际商事争议的仲裁。以下情形均属于涉外仲裁：（ 1 ）仲裁协议的一方或双方当事人为外国人、无国籍人或外国企业或实体；（ 2 ）仲裁协议订立时双方当事人的住所或营业地位于不同的国家；（ 3 ）双方当事人的住所或营业地位于相同国家，但仲裁地位于该国之外；（ 4 ）仲裁协议中涉及的商事法律关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外或者争议标的位于国外。

商事关系包括契约性和非契约性的一切商事性质的法律关系。

（二）仲裁协议

1. 仲裁协议的概念和种类

仲裁协议是指双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。仲裁协议的表现形式主要有以下几种：（ 1 ）仲裁条款。仲裁条款存在于合同当中，构成合同的一部分，但同时又具有与合同中其他条款不同的特殊性质和效力。（ 2 ）仲裁协议书。（ 3 ）其他表示提交仲裁的文件。

2. 仲裁协议的有效要件

一项有效的仲裁协议应当具备以下基本条件：（ 1 ）仲裁协议必须用书面形式做成；（ 2 ）订立仲裁协议的当事人必须具备行为能力；（ 3 ）当事人协议仲裁的争议事项依照法律规定必须是可仲裁的。婚姻、收养、监护、扶养、继承等身份、能力纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。

3. 仲裁协议的法律效力

（ 1 ）对当事人的法律效力。任何一方不得将仲裁协议约定的争议事项向法院提起诉讼。（ 2 ）对仲裁机构的法律效力。仲裁机构依据仲裁协议取得对案件的管辖权。（ 3 ）对法院的法律效力。仲裁协议排除法院对仲裁协议约定争议事项的管辖权。（ 4 ）仲裁协议是强制执行仲裁裁决的依据。

4. 仲裁条款的独立性原则

依据我国《仲裁法》第 19 条的规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。例如，中国 A 公司和日本 B 公司的一项机床买卖合同中明确规定，在发生与合同履行有关的争议时，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。后来，由于国际市场价格下跌，作为买方的 A 公司要求 B 公司降低价格，但 B 公司不同意，于是 A 公司单方取消了合同。 B 公司遂以 A 公司违约为由，向中国某法院提出了诉讼。 A 公司对法院管辖权提出了异议，认为应该依照合同中约定的仲裁条款提交仲裁。此案中，尽管 A 公司单方违约，致使合同终止，但合同中的仲裁条款是独立于合同而存在的，不受合同变更、终止、无效的影响。所以该案法院没有管辖权，应交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

（三）我国对于仲裁协议的认定

1. 关于仲裁协议内容不明确的处理

（ 1 ）根据《仲裁法》第 18 条的规定，如果仲裁协议对仲裁事项和仲裁委员会的约定不明确的，当事人可以补充协议，不能达成补充协议的，该仲裁协议无效。（ 2 ）根据最高法院的司法解释，当事人约定在两个或两个以上的仲裁机构仲裁的，该约定是明确的。争议发生后当事人可以选择在其中之一的仲裁机构进行仲裁，法院对当事人的争议不能行使管辖权。（ 3 ）当事人达成的仲裁协议只约定仲裁地点，未约定仲裁机构，当事人在补充协议中选定了在该地点仲裁的，仲裁协议有效；达不成补充协议的，仲裁协议无效。

2. 仲裁协议效力的认定

（ 1 ）认定的机构包括仲裁委员会和人民法院。（ 2 ）如果仲裁机构先于法院接受申请并已就管辖权异议做出决定，法院不再受理当事人的申请。（ 3 ）当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。（ 4 ）关于仲裁协议无效、失效的报告制度。（ 5 ）一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院做出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，由被告所在地的中级法院管辖。

3. 仲裁协议适用仲裁地的法律。

（四）仲裁裁决的承认与执行

1. 中国仲裁机构涉外仲裁裁决在我国的执行

根据《民事诉讼法》第 259 、 260 条，《仲裁法》第 71 条以及最高法院的司法解释，凡败诉方不能自动履行裁决的，胜诉方可以向败诉方住所地或财产所在地的中级人民法院申请强制执行。当被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的，法院组成合议庭审查核实后裁定不予执行：（ 1 ）当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（ 2 ）被申请人没有得到指定仲裁员或者选择仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因而未能陈述意见的；（ 3 ）仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的；（ 4 ）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。此外，法院可以在以下两种情况下直接裁定不予执行：裁决违背社会公共利益的，裁决的事项依照中国法律是不可仲裁的。

2. 外国仲裁裁决在我国的执行

中国与缔约国之间依照纽约公约执行。在适用公约时，要注意我国加入公约时的保留：互惠保留和商事保留。

3.1958 年《承认与执行外国仲裁裁决公约》

（ 1 ）有缔约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决。

（ 2 ）公约采取排除的方法规定了拒绝承认和执行外国仲裁裁决的条件。当事人提出证据证明有下列情形之一的，经法院审查核实，裁定不予执行：缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被诉人没有得到适当的通知，以致未能对案件有申辩的机会；裁决事项不属于仲裁协议的范围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合；裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销。法院主动审查，认为裁决有下列情形之一的，可裁定不予执行：裁决之争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项；裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。

4. 中国涉外仲裁裁决的撤销制度

根据《仲裁法》第 70 条的规定，当事人提出证据证明有下列情形之一的，经法院组成合议庭审查核实，裁定撤销：（ 1 ）当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成仲裁协议的；（ 2 ）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（ 3 ）仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的；（ 4 ）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

撤销制度的特点：（ 1 ）中国法院只能撤销本国的仲裁裁决；（ 2 ）申请撤销仲裁裁决是胜诉方和败诉方都可以行使的权利；（ 3 ）在决定撤销之前，法院认为可以由仲裁庭重新裁决的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。（ 4 ）对于法院撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定，当事人不能提出上诉及申诉，检察院也不能提起抗诉。

九、国际民事诉讼

（一）外国人的民事诉讼地位

1. 国民待遇制度

即给予外国人上诉权的国民待遇。

2. 诉讼费用担保制度

是指当外国人作为原告在内国法院起诉时，为了防止滥用诉讼权利，以及在败诉时逃避缴纳诉讼费用的义务，应被告的请求或依内国法院的规定，内国法院责令原告提供一定的财物作为担保。我国实行对等原则，并且通过缔结双边条约的方式，互免诉讼费用担保。

3. 诉讼代理

外国律师不能作为诉讼代理人。例如， 2003 年卷一第 63 题：荷兰人迈克在中国工作期间被一同事过失伤害。因双方就损害赔偿标准达不成协议，迈克向工作所在地某人民法院提起诉讼，他可以委托下列哪些人为其诉讼代理人？ A. 荷兰人 B. 以律师身份担任诉讼代理人的荷兰律师 C. 以非律师身份担任诉讼代理人的荷兰律师 D. 以个人名义出任诉讼代理人的荷兰驻华使领馆官员。答案应是 ACD 。

4. 领事代理

5. 委托书的公证认证

在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托我国律师或其他人代理诉讼，应寄交或托交授权委托书。授权委托书须经所在国公证机关证明，经中国驻该国使、领馆认证。

（二）国际民事诉讼管辖权

1. 管辖权冲突及其解决

即一事再理或一事两诉，又称诉讼竞合。诉讼竞合是管辖权冲突的具体表现。解决国际民事诉讼管辖权冲突的途径主要有两个：（ 1 ）通过缔结国际条约和双边条约防止管辖冲突。（ 2 ）通过国内立法解决管辖权冲突。“一事不再理”、“非方便法院”是解决管辖权冲突的两个原则。

2. 中国关于国际民事案件管辖权的原则

（ 1 ）普通地域管辖。凡是涉外民事案件中的被告住所或居所在我国的，我国法院就有管辖权。

（ 2 ）特别地域管辖。对于在我国领域内没有住所的被告提起的有关合同或财产权益纠纷，只要有下列情形之一的，人民法院就有权管辖：诉讼标的物在我国领域内；被告在我国境内有可供扣押的财产；被告在我国领域内设有代表机构；合同在我国签定或履行；侵权行为地在中国。

（ 3 ）专属管辖。因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；因港口作业中发生的纠纷，由港口所在地人民法院管辖；因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时的住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖；因在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼，由我国法院专属管辖。

（ 4 ）协议管辖。只限于合同及其他财产权益纠纷；选择的法院所在国与合同存在实际联系；选择的形式可以明示、默示；只能选择一审法院；不能违背我国有关专属管辖和级别管辖的规定。特别地域管辖和协议管辖都只适用于合同纠纷和其他财产权益纠纷，两者当中以协议管辖为优先。

（ 5 ）集中管辖。适用于下列案件：涉外合同和侵权纠纷案件；信用证纠纷案件；申请撤销、承认与执行国际商事仲裁裁决的案件；审查仲裁协议效力的案件；申请承认和执行外国法院判决、裁定的案件。而边境贸易纠纷案件、涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用集中管辖，还由各级中级法院管辖。

（三）司法协助

1. 司法协助的概念

司法协助是指根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为。狭义的司法协助包括送达诉讼文书、询问证人、收集证据，广义的司法协助还包括承认和执行外国法院判决和仲裁裁决。根据我国与外国签订的司法协助条约，我国规定的司法协助的范围包括：（ 1 ）送达司法文书和司法外文书。（ 2 ）调查取证。（ 3 ）承认与执行外国法院判决和仲裁裁决。（ 4 ）提供民商事立法或判例的情报资料。我国法院进行司法协助应按我国法律规定的程序进行，特殊情况下，也可以依照该外国（请求国）法律规定的程序进行。例如某外国法院依照该国与我国缔结或共同参加的国际条约的规定提出司法协助请求，我国法院应该依照什么程序提供司法协助？ A. 依照国际惯例进行。 B. 依照我国法律规定的程序进行。 C. 依照该外国法律规定的程序进行，但该程序不得违反我国的公共秩序。 D. 在一定条件下，也可依照外国法院请求的特殊方式进行。答案应是 BD 。

2. 中国关于域外送达的制度

我国法院对于在我国领域内没有住所的当事人送达文书可以采用下列方式：（ 1 ）我国参加的国际条约规定的方式；（ 2 ）外交途径；（ 3 ）领事途径；（ 4 ）向受送达人的诉讼代理人送达；（ 5 ）向受送达人在我国设立的代表机构或分支机构或业务代办人送达，可以采用留置送达的方式；（ 6 ）受送达人所在国允许邮寄送达的，可以邮寄送达。

对于外国法院向我国送达法律文书的态度：（ 1 ）接受根据共同参加的条约所规定的途径的送达，如通过中央机关送达；（ 2 ）没有条约的，接受外交途径送达；（ 3 ）外国驻我国使馆可以向其本国国民送达，但不得违反我国法律和不得采取强制措施；（ 4 ）中国不接受邮寄送达。中国指定的中央机关是司法部。

3. 中国关于域外取证的制度

（ 1 ）代为取证，中国接受。（ 2 ）领事取证，中国接受此种方式，但领事只能向在中国的本国公民取证并且不得采取任何强制措施。（ 3 ）特派员取证。我国原则上不允许外国特派员在中国境内取证，但在特殊情况下可以特许此种方式。我国不接受当事人或诉讼代理人自行取证。当事人向法院提供在中华人民共和国领域外形成的证据，应当经过公证认证。

（四）外国法院判决的承认与执行

我国关于承认与执行外国法院判决的规定包含以下内容：（ 1 ）当事人、做出判决的法院均可以提出承认执行法院判决的请求。（ 2 ）被请求承认执行的判决、裁定，必须是已经发生法律效力的判决或裁定。（ 3 ）人民法院必须依照共同参加的国际条约或互惠原则进行审查。（ 4 ）规定了公共秩序保留制度。（ 5 ）审查的原则：第一，依据条约或互惠原则进行审查；第二，进行公共秩序的审查；第三，依照法律规定的其他条件进行审查。（ 6 ）关于互惠。在司法实践中，对涉及人的身份、能力的案件，我国一般不要求互惠。但对于外国法院作出的涉及财产的判决，只有在存有互惠关系的条件下，我国法院才予以承认与执行。（ 7 ）执行令方式的采用。

根据我国参加或缔结的国际条约和国内立法的规定，外国法院作出的判决、裁定在我国申请承认与执行必须具备以下条件：（ 1 ）外国法院具有管辖权；（ 2 ）外国法院作出的判决已经生效；（ 3 ）诉讼程序公正、合法；（ 4 ）不存在“诉讼竞合”情形。概括地讲，在下列诉讼竞合情形下，我国法院不予承认和执行外国法院判决：第一，我国法院对于相同当事人之间就同一诉讼标的的案件已经作出了发生法律效力的裁决或正在进行审理的；第二，我国法院受理案件在先的；第三，我国已承认了第三国法院对该案所作的发生法律效力的裁决的。（ 5 ）请求承认和执行的外国判决必须合法作出。（ 6 ）承认与执行外国法院判决不违背我国公共秩序。

我国法院判决在外国的承认与执行。我国法院作出的判决、裁定，要在外国得到承认与执行，可以由当事人直接向有管辖权的法院提出，或由我国法院按照国际条约的规定或者互惠原则请求外国法院承认与执行。例如，中国法院就一家中国公司和一家瑞士公司之间的技术转让纠纷作出判决。判决发生效力后，瑞士公司拒不执行法院判决，而且该公司在中国既无办事机构、分支机构和代理机构，也无财产。关于该判决的承认和执行，下列选项中的哪些表述是正确的？ A. 中国公司直接向有管辖权的瑞士法院申请承认和执行。 B. 中国公司向国际法院申请承认和执行。 C. 由人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约的规定，请求瑞士法院承认和执行。 D. 由人民法院直接采取强制措施执行。答案应是 AC 。

十、区际法律问题

（一）区际法律冲突与区际私法

1. 区际法律冲突的特点：（ 1 ）是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突；（ 2 ）是具有独特的法律制度的不同地区之间的法律冲突；（ 3 ）是不同地区之间的民商事法律冲突。

2. 区际法律冲突的冲突法解决途径：（ 1 ）制定全国统一的区际冲突法；（ 2 ）各法域制定不同的区际冲突法，用来解决自己的法律与其他法域的法律冲突；（ 3 ）类推适用国际私法解决区际法律冲突。

（二）区际司法协助

1. 内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排。

1998 年 12 月 30 日 ，最高人民法院审判委员会根据最高人民法院和香港特别行政区通过了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，依照该“安排”，委托送达司法文书均须通过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。最高人民法院司法文书可以直接委托香港特别行政区高等法院送达。

2. 中国内地与港澳地区的送达与调查取证。

内地法院与澳门特别行政区法院可以按照《内地与澳门特别行政区安排》，就民商事案件（在内地包括劳动争议案件， 在澳门包括民事劳工争议案件）相互委托送达司法文书和调取证据。双方的委托须通过内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接委托送达和调取证据。

3. 中国内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排。

内地与香港 1999 年 6 月达成《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。依照该“安排”，内地或者香港特别行政区作出的仲裁裁决，一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的有关法院申请执行。上述的有关法院，在内地指被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院，在香港特区指香港特区高等法院。

该部分应该掌握的法律及司法解释包括：《民事诉讼法》第四编，《仲裁法》的相关内容，最高人民法院关于适用民事诉讼法的意见中有关第四编的解释。（完）

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