律师严义明提请自己做科龙电器的独立董事，掀起一场“独董独立运动”

专家刘俊海认为应由中小股东自己提名、自己投票

律师严义明建议交给中介机构来做

严义明被称为证券市场中小股东维权“斗士”。这个自称不为炒作，而是喜欢创新和挑战的新锐律师，日前又向科龙电器 (000921.SZ) 董事长顾雏军发起挑战——要以“ 100 股小股东”身份，提请罢免顾的董事长职务，并提请自己为科龙电器的独立董事——轰轰烈烈地掀起一场独立董事的独立运动。

“假如顺利当选独立董事，我将彻查从 2001 年格林柯尔入主科龙之后的所有账目，以求证 7 亿－ 8 亿元黑洞传闻。如属实，则向格林柯尔以及顾雏军等人提出经济诉讼赔偿；然后，对公司治理结构进行完善、向董事会提出建议大幅削减董事的工资津贴。”严义明的计划步步紧逼。

在科龙电器最困难的时候，此前长期享受天价津贴 (36 万港元 / 年 ) 的 3 名独董李公民、陈庇昌、徐小鲁集体辞职，称“公司未能及时提供独立董事工作所需的资料，工作受到限制而未能满意地履行独立董事的任务”，其推卸责任之态，使外界哗然。

这 3 位独立非执行董事依次从 2001 年、 2002 年、 2003 年起进入科龙。今年 1 月 15 日，在 2005 年第一次临时股东大会上，均获连任。

根据《公司法》，严义明只要能够征集到 10% 的股权，就可以提请召开股东大会，严义明的一系列计划，从理论上来讲，即可实现。

严义明对《法制早报》记者强调说，在这件事上，他的态度是平和的，不带功利的想法，“作为一名律师，就是希望通过自己的实践，能够推动证券市场的法治建设，推动对中小投资者权益的保护，能够对上市公司治理水平的提高进行一种探索。”

同为新锐派法律界人士、中央财经大学法学院教授郭锋、中国社会科学院法学所研究员刘俊海，也对独立董事有很深的研究。不过， 郭锋 教授对独立董事的态度，从 2001 年的绝对支持，转变为批判性的思考。郭锋拒绝为上市公司做独立董事。曾有公司开价 15 万 / 年，但还是被他拒绝了。“为什么不做呢，因为我现在是帮中小股民告上市公司的，万一哪个上市公司的中报、年报有假的，而我签字了，我不成了被告了？投资者会觉得我一会儿帮他们说话，一会儿又自己作假，这是一个反差，会引起对学者和律师的反面评价。”

而 10 年前就开始研究独立董事制度的 刘俊海 教授，对独立董事制度在西方国家的成长历程及其在本土化过程中遇到的法律、市场和文化等方面的障碍作了深入研究。他的结论是：究竟是独立董事制度好，还是监事会制度好，应当由公司和股东们作出选择。毕竟，“春江水暖鸭先知”。

严义明、郭锋、刘俊海三位少壮派法律界人士，对独立董事制度的不同思量，成为绝好的“独董”教材。在中国，舶来的独立董事制度到底是不是必需的？独立董事需要什么样的任命机制？独立董事是不是应该职业化？不同角度的思维碰撞，让严义明的实践承载了更多的意义。

该废还是该存？

●刘俊海：新《公司法》应授权公司在其章程中自由选择单层制或者双层制。因为，唯有公司自己才最清楚什么模式更适合自己公司

●郭 锋：我认为应该完善监事会，不要独立董事制度。在吸收大陆法系、英美法系两大法系制度的优点的同时，对监事会制度进行完善，可以设立外部监事与内部监事一起进行监督

●严义明：我认为独立董事在目前还是发挥了作用的。只是因为独立董事占少数，所以有时候可能提了反对意见，最后董事会还是通过了，但这不表明独立董事不起作用

记者：独立董事是英美法系国家的创举。而我国的《公司法》中，已经确定了股东大会、董事会、监事会和经理的公司治理结构，没规定独立董事制度。后来证监会才陆续发布规章，在基金管理公司和上市公司中推行独立董事制度。在监事会基础上再引进独立董事，是不是叠床架屋、职能上有重复？中国一定需要独立董事吗？

刘俊海：独立董事制度最早发端于美国。但美国与英国公司法的公司治理结构都是单层制——公司机关中仅有股东大会和董事会，没有监事会。而德国、荷兰等国公司法确定的是双层制，公司由董事会负责经营管理，但要接受监事会的监督，董事也由监事会任命。

我国《公司法》实行的是监事会制度，看似双层制，实与双层制不同。原因在于，监事会与董事会是平行的公司机关，同时对股东大会负责；监事会既不握有重大决策权，也无董事任免权。这受日本影响较大，——但是日本在移植德国监事会制度时，“阉割”了监事会的董事任免权、董事报酬决定权和重大决策权。

美国建立独立董事制度的初衷在于，彻底转变了股东大会和股东代表诉讼无人挑战董事会权威的局面，在董事会内部强行嵌入监督机制。反过来，如果美国公司法存在监事会制度的话，那是否还要设立独立董事，就难说了。

我觉得，新《公司法》应授权公司在其章程中自由选择单层制或者双层制。因为，唯有公司自己才最清楚什么模式更适合自己公司。立法者的天职是给公司和股东提供更多可资选择的法律路径，而非限制其自治。而且，我国的独立董事制度已经开始得到公众认同，全面将其抛弃也不明智。

我以前觉得，立法者的智慧要比市场的智慧多，但是后来我发现，还是公司的智慧多，投资者的智慧多。当然，如果选择监事会制度的话，监事会也需要完善——参照德国的双层制模式，将监事会确定为董事会的上位机关，监事会有权任免董事会的成员；规定董事会有义务定期向监事会报告工作；还要引进外部监事。实际上，在法国，《法国股份公司法》自 1966 年也允许公司选择不同的内部监管模式。一些股份公司则在这两者之间不断变幻选择。

郭锋：我在 2001 年发表过文章，强烈支持引入独董制度。不过，后来我却开始对这一制度进行反思和批判。我国设立独立董事制度的动机很好，但问题在于简单照搬了英美国家的做法，而忽视了我国公司治理结构中存在监事会、监事这种法定监督机制——两大法系的公司治理结构不同，英美法系设立独立董事制度就是因为其不存在监事会。

我认为应该完善监事会，不要独立董事制度。在吸收大陆法系和英美法系两大法系制度的优点的同时，对监事会制度进行完善。

在我国，监事会制度基本上是一项失败的制度。究其原因，主要在于我国公司法虽然规定了监事会的五项职权，但是没有规定保障监事会行使职权的具体程序和措施。特别是监事会对董事和经理的监督权无法行使，因此造成事实上董事和经理的法律地位和权力高于监事，监事无法制约和监督其行为。今后可以设立外部监事与内部监事一起进行监督，让监事会高于董事会。

严义明：我认为独立董事在目前还是发挥了作用的。比如说伊利的独立董事，就提出了很多问题。只是因为独立董事占少数，所以有时候可能提了反对意见，最后董事会还是通过了，但这不表明独立董事不起作用。这个制度本身很好，不过需要在某些方面做修改。

独立董事和监事之间，有一致的地方，但还是有差异的。

就监督来讲，监事会和独立董事的职能并不完全重复，因为监督发生的时点是不一样的。根据《公司法》，如果董事会的决定——违反法律法规的决定，给公司造成损失，董事要承担赔偿责任。这里有一个例外，就是在当时提出了反对意见，并且记录在案了的董事可免责。所以，独立董事的监督，是在董事会履行董事职责时来进行的。也就是说，在决策的时候就进行监督了，而且有可能把董事会的决议否掉了；而监事会则是作为列席者来参加董事会会议的，注重的是决策后监督，比如做审计等等。

根据公司法最近的一个修改稿，监事会可以代表公司来对应承担责任的董事依法提出诉讼，而董事不能提起这样的诉讼；所以，独立董事需要在参与决策当中履行监督责任，监事会则更注重事后补救。

另外，从人员构成来看，二者间也是有差异的。独立董事都是一些专业人员，比如律师、会计师等，以专业知识保证决策的公平性；而监事会成员是股东代表和职工代表，主要看是否损害股东利益和劳动者权益。因此，独立董事和监事各自承担的责任和角度是不同的。

由谁来任命？

●刘俊海：制度创新的最高目标是由控股股东之外的中小股东自己提名，自己投票，大股东不要干预，给小股东一个必要的自治空间

●严义明：可以搞一个人才库，按照不同行业的上市公司来提名；或者交给中介机构来做

记者：主流看法认为，目前的独立董事均由大股东委派，而且都是熟人推荐的，这就使独立董事难以发挥独立职能。这个问题怎么解决？　

刘俊海：我建议，制度创新的最高目标是由控股股东之外的中小股东自己提名，自己投票，大股东不要干预，给小股东一个必要的自治空间；制度创新的最低目标是由大股东提名，小股东决定；或者由小股东提名，大股东决定。

至于怎么选拔，我的建议是，公司应该公开招聘，而且，由独立董事协会建立独立董事数据库，并主动向各个公司推荐独立董事候选人。独立董事协会负责制定独立董事任职资格，组织全国性独立董事资格考试。同时，也要鼓励猎头公司向各个公司推荐独立董事候选人。

严义明：目前独立董事之所以被称为“花瓶”，问题就在于他的产生机制不是很独立，都是大股东来提名的。我们中国的文化，一是守法精神不够，二是很多都是朋友介绍来的，我介绍你做独立董事，你来反对我，行不通。上海证券报做的调查显示：可能 2/3 的独立董事从来不提反对意见。

在《公司法》修改中，我认为还要完善独立董事的提名权。比如说，可以搞一个人才库，按照不同行业的上市公司来提名；另一个做法，金立佐（郑百文的财务顾问）曾经建议，独立董事的提名权应该市场化运作，交给中介机构来做。

在国外，独立董事也是大股东和经营层提名的，但是他们做得比较好，为什么呢？一是因为法律文化不同；二是因为它有一系列的配套制度，如股东代表诉讼制度，董事如果违反善良财产管理注意义务和忠诚义务，给公司造成损失的，所有的股东都可以代表公司提起诉讼，要求赔偿损失，这样谁都不敢大意。

是不是该职业化？

●刘俊海：我不反对培养一批职业董事，但是不要“绝对化”，把非职业化人群排斥掉——我国文化中的缺点是容易走极端，把什么都“化”掉，这是不理性的态度

●严义明：有一些人将独立董事作为职业，我不反对，但不必刻意要求全体都职业化

记者：独立董事需要职业化吗？有人讲，独立董事一旦职业化，就会丧失独立性，您怎么看？

刘俊海：在美国，担任独立董事的人士囊括其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、大学校长、退休的政府公务员、成功的个体商人、独立的投资者等。前两类人士最受欢迎，因其对经营管理大公司的复杂性有清醒认识，所提建议也十分中肯、详细、实用。美中不足的是，这两类人士对同行的相互同情，有可能演变为偏袒、放纵公司经理任意行使自由裁量权，对公司经理的高额薪酬往往采取听之任之的态度。又鉴于我国尚无成熟的经理人才市场，在职公司经理很难成为独立董事的主体。除在职公司经理外，学者、律师、会计师和非营利组织的代表均可成为独立董事。

但是，我不反对培养一批职业董事，但是不要“绝对化”，把非职业化人群排斥掉——我国文化中的缺点是容易走极端，把什么都“化”掉，这是不理性的态度。

严义明：有一些人将独立董事作为职业，我不反对。做几家，可以做得更好，但不必刻意要求全体都职业化。有些独立董事，他需要在行业中积累经验，比如说律师和会计师。

中国独董第一案

陆家豪，郑州大学外语部副教授。 1994 年，在参加河南省政协会议时，因为一个关于股份制的发言，被当时郑百文的董事长李福乾看中，请他做郑百文的董事。

2001 年 9 月，陆家豪接到了证监会的罚单，认为其在郑百文的作假问题上没有起到独立董事的作用，被罚款 10 万元。这是中国证监会第一次对独立董事进行行政处罚。

陆家豪认为，由于自己不参加郑百文的经营管理，又不拿取任何工资报酬，因此证监会处罚不当，将证监会告上法庭。后来，北京一中院裁定陆家豪的诉讼超过诉讼时效，驳回起诉。

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