民事责任应与行政、刑事责任并重

股民应享有“保证金优先取回权”

“故意隐瞒应披露信息”该当何罪？

上市规则制定权应归证交所

7 月 11 日 ，本报推出的“中国股市 15 年”调查报道，引起强烈反响。

低迷、波动的股市亟需法治救市，业已成为股民和专业人士的共识。

本报记者就读者关心的问题，采访了法律界、经济界相关人士及股民。请他们就股市迫切需要解决的法律问题道出心声。

在中国社科院法研所 刘俊海 教授看来，中国股市要完善的法律问题还真不少。

民事责任应与行政、刑事责任并重

在股市上，庄家操纵等违规违法案例虽举不胜举，不法者用尽手法或侵吞、或蚕食中小投资者利益。但这些违规分子却得不到应有惩罚，违规成本太低，难以形成有效威慑，这显然不利于股市的发展。

刘俊海 教授指出，现行《证券法》在法律责任设计上表现出重行（刑）轻民的特点。换言之，立法者对于行政责任最为重视，对刑事责任也较为重视，但对民事责任则有些语焉不详。

例如，《证券法》在第 11 章用 36 个条款规定了法律责任，涉及行政责任的条款有 36 个，涉及刑事责任的条款有 18 个，涉及民事责任的条款仅有 3 个。当然，《证券法》在其他章节也有一些关于民事责任的零散规定。由于民事责任的救济通道有限，适用范围过窄，致使违法违规的成本较低。

针对目前不断升温的证券民事诉讼“热”，有人指出，证券民事诉讼制度应“备而不用”，因为证券民事诉讼的社会成本大、时间长；相对于数量可能很多的诉讼，司法资源是有限的。

对这一说法， 刘俊海 教授强调，对投资者而言，最能确保其投资信心、恢复其遵守损失的法律责任是民事责任。只有民事责任才能直接弥补遭受损害的投资者的损害，无论是行政责任还是刑事责任都取代不了。美国证券市场诞生这么多年来，仍然坚持民事责任、行政责任和刑事责任并重，并坚决不放弃民事责任在规范证券市场中的作用。

刘俊海 教授也指出，“在频频发生的证券违规违法乃至犯罪大案中，无论是行政责任还是刑事责任，作为违法行为的定价制度，都显得苍白无力，定价过低”。例如，根据《刑法》第 182 条之规定，实施操纵证券交易价格罪的恶庄和操盘手不管筹集了多少亿元资金，不管操纵证券交易价格的手段如何狡猾，不管谋取了多少不正当利益，不管对证券市场秩序的破坏和对广大中小投资者的侵害程度如何之重，法定量刑幅度也仅仅是 5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。难怪有不少投资者在 2002 年北京市第二中级人民法院审理证券市场第一刑事大案——中科创业案之后，抱怨《刑法》第 182 条规定的刑事责任太轻了。”

“故意隐瞒应披露信息”该当何罪？

除了操纵市场的行为之外，对于虚假陈述、内幕交易、违规担保等上市公司的“常见病”，在现有的法律责任认定上也都存在不同程度的缺陷或偏轻。为此， 刘 教授逐一进行了解释：

虽然《证券法》规定虚假陈述行为人对投资者遭受的损害必须承担民事赔偿责任，但《刑法》第 181 条只规定了编造和传播虚假信息罪，未对故意隐瞒应披露信息、不及时发布信息并造成严重后果的行为规定罪名和刑事责任。

《公司法》、《证券法》和《刑法》虽然对欺诈发行股票的行为都有相关规定，但公司法和证券法均未对已完成挂牌交易后发现有欺诈行为如何处罚及处罚方式和处罚幅度作出明确规定；刑法的处罚力度明显偏轻。

《公司法》虽然规定了违规担保行为的民事责任，但由于董事、经理个人财产的有限以及我国严格的个人财产登记或监控机制欠缺，使得责任的追究也无法实现。

“像大股东恶意掏空上市公司资产、责令上市公司提供违规担保、与上市公司缔结显失公平的关联交易等等都是相当恶劣的不法行为，但由于缺乏有效的法律责任追究机制，这类行为愈演愈烈，严重打击了投资者的投资热情”。

刘 教授提出，“为预防证券市场主体你追我赶、乐此不疲地实施证券欺诈等违法违规行为，必须进一步提高行政责任和刑事责任的力度，包括法定量刑幅度。民事责任、行政责任与刑事责任同等重要，立法者制度设计上不应厚此薄彼，应该预留法律责任追究的通道。”

上市规则制定权应归证交所

在 刘 教授看来，“上市规则制定权与实施权应当统一归属证交所。根据我国现行《公司法》、《证券法》的相关规定，我国证券市场股票发行审核权与上市审核权均属于中国证监会，证券交易所对股票发行与上市没有审核的权力。虽然政府干预经济能在某些方面弥补市场的不足，但政府毕竟不是商业主体，缺乏商业敏感性。

刘俊海 教授明确提出了“健全证交所自律监管机制，自律监管与行政监管的良性互动”的观点。他表示，政府既要鼓励证交所自律监管，也要对证交所的自律监管实施行政监督。

“我国证券交易所与中国证监会之间的法律关系尚未理顺，行政机关对证券交易所的职能和意思自治权力存在诸多限制，不仅在证交所总经理任免问题上，而且在上市公司上市核准权力的来源和行使、证券市场监管权力配置等问题上，证券交易所缺乏足够的自治地位。”

其实，这一权力在证券市场发达国家本来就应当归属证交所。

股民应享有“保证金优先取回权”

刘 教授积极主张明确股民的保证金优先取回权。“证券法应该明确规定，一旦股民保证金被挪用，股民应该享有优先取回权。”

刘 教授指出，中小股东权益保护是检验一个资本市场是否成熟、公正的试金石，是衡量一个证券市场文明程度与法治化程度的标志。但在目前的法律框架下，对投资者权利的保护相当不足。比如说虚假陈述造成投资者利益损害，投资者可以向虚假陈述行为人提起民事诉讼，但如果出现内幕交易或操纵市场的行为，由投资造成的损害能否提起民事诉讼呢？现在的通道并不畅通。另外，投资者维权力量太薄弱，消费者维权活动有消协做依托，投资者也应该有娘家人，但现在却找不到依靠。

为此， 刘 教授建议《证券法》专设投资者保护一章全面规定投资者的一系列权利，如安全保障权、公平交易权、索赔权、获知权和隐私权等。另外，可以借鉴我国消费者协会制度，建立投资者协会制度，将处于弱势地位的投资者团结起来，推动股东权益保护运动。

建立行政裁决赔偿投资者受损制度

他还建议建立相关监管机构之间信息共享的高速联动执法机制以及投资者民事损害赔偿的行政裁决制度。

“许多情况下，证券市场的违法行为没有接受行政处罚，而且由于证监会的执法权力和执法措施有限，很多证券市场的违法行为没有被发现查处，这是应当值得注意的。”刘俊海强调。《证券法》的修改应当加强与改善行政监管，进一步提高市场的法治监管水平，切实扭转重发展、轻规范，重政策、轻法律，先发展、后规范的市场监管理念。

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