继江苏省高级人民法院审判委员会通过了《量刑指导规则》后，“记者获悉”，最迟到今年年底，上海有关刑罚量刑的指导性规则也将出台。

对于这样的规则，人们褒贬不一。《中国青年报》的报道特别强调的《规则》中规定“不得适用缓刑”有八种情形。其中有三种“不得适用缓刑”的情形引起了笔者的注意：一是“犯罪前一贯表现不好，受过刑事处罚或多次受到行政处罚，二是犯罪后认罪态度、悔罪表现不好，三是无法落实考察帮教措施。

显然，这些限制性规定，从法律上讲是值得研究的。

——关于“表现”的好与不好，实践证明是没有一个“量化”标准的，它必然给司法实践中带来很大随意性，这是影响司法公正并容易导致徇私枉法的主要原因。

——关于“态度”和“悔罪”表现，也是一个非常模糊的概念。如同样是被告人“不认罪”，既可以称之为“认罪态度不好”，也可以视为这是对法律的认识问题的辩解。

——关于“落实”帮教措施，基本上都取决于人为的因素，有人去“落实”，就没有落实不了的，而没有人去“落实”，哪怕再有条件也可以视为“落实不了”。

当然，由于国家太大，经济发展和治安状况都比较复杂，不可能对所有犯罪的认定和处罚都搞“一刀切”，因此，最高人民法院在有关犯罪认定、刑罚适用的司法解释中，授权高级法院可以结合各地的实际制定相应的标准，但这种做法的前提必须是有“授权”。

首先是国家法律有“授权”，例如现行刑法第 264 条规定盗窃公私财物“数额较大”的，构成盗窃罪，但何为“数额较大”，立法上没有具体规定，实际上就给享有司法解释权的机关授予了作出具体解释的权力；其次是有最高人民法院的授权，即只能是在最高人民法院规定的数额幅度内确定具体的数额标准。如对盗窃犯罪最高人民法院都只是规定了“数额较大”构成犯罪的幅度为 500 － 2000 元，并授权高级法院可以在此范围内制定具体标准。那么，高级法院在此幅度内规定“数额较大”的具体标准就是合法的。

毫无疑问，上述《规则》的内容是否属于在没有“授权”情况下的自行规定，这是我们探讨其合法性的大前提。

笔者认为，我国是一个成文法国家，地方法院不宜制定量刑标准，这是站在一个法制统一的国家的角度考虑的。应当像现行刑法对贪污、贿赂犯罪的数额规定那样，凡是数额达到五千元的就构成“贪污罪”或“受贿罪”，而不论是东部还是西部、高级领导还是一般群众。否则，在一个国家的不同地区，对行为性质、手段和情节、数额都相同的侵犯财产或者人身权利的行为，此地认定为犯罪追究刑事责任，而在彼地不以犯罪论处或者仅给予治安处罚，法律还有什么公平、公正所言。

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