■司考交流■

——浅谈民法复习中的归纳比较方法

民法是司法考试中的大户，“得民法者得天下”虽略嫌夸张，但民法复习不好肯定很难通过司考。民法理论的掌握非一日之功，但就备战司考而言，还是有一些行之有效的方法的，笔者以为“知识点归纳比较方法”就是民法复习的有效方法。

从司考民法的命题特点来看，“知识点归纳比较”是一种针对性很强的复习方法。民法考点多为较基本、易混淆的知识点，民法丢分的原因并非在其考查知识点的深度，而是在于其考查的知识点的广度。民法包括民法通则、合同法和担保法等，知识点多且杂，很难记忆，即使一时记住也很容易忘记或混淆。考生如果缺少针对性的准备，往往会掉进命题者设计的陷阱。基于此，对常考的民法相关知识点进行归纳梳理就显得很有必要。

下面，笔者以自己在民法复习中归纳比较的一个关于代理的相关知识点为例，说明“归纳比较方法”在备战司考中的具体运用。民事法律中，与代理相关的概念有委托、代表、行纪、代位权行使。以上五个概念都属于民法基本理论的范畴，弄清相互间的区别，对正确全面地理解其所属制度意义重大。从司考的角度看，以上概念十分相似，若不细加比较，极易在使用中造成混淆。

1. 代理与委托

（ 1 ）行使权利的名义不同。在前者，以被代理人的名义活动，包括显名代理和隐名代理，在隐名代理情形，相对人亦可知代理人是在为被代理人从事法律行为；在后者，受托人既可以以委托人名义活动，也可以以自己的名义活动。

（ 2 ）从事的行为性质不同。代理人的行为是民事法律行为，以意思表示为要素；受托人的行为可以是民事法律行为，也可以是事实行为。

（ 3 ）涉及的当事人不同。代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和第三人；委托则属于双方当事人之间的关系。（《民法通则》第 63 条第 2 款，《合同法》第 396 条）

注意：代理权授予行为是单方法律行为，而委托合同则是双方法律行为。

2. 代理与代表

（ 1 ）独立性不同。代理人在代理行为中表现出自己独立的人格，有自己独立的意思表示；代表人在行为时不表现自己独立的人格，只是法人意思机关的代表，代表人与法人是民事主体间的法律关系，是一个民事主体。

（ 2 ）从事的行为性质不同。代理人的行为是民事法律行为，以意思表示为要素；代表人的行为可以是民事法律行为，也可以是事实行为，甚至是侵权行为。

（ 3 ）归属机制上的不同。代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，但其行为所产生的法律效果归属于被代理人；代表人实施的行为就是法人的行为，因此不存在效力归属问题。（《民法通则》第 38 条）

3. 代理与行纪

（ 1 ）行使权利的名义不同。在前者，以被代理人的名义活动；在后者，行纪人以自己的名义活动。

（ 2 ）归属机制上的不同。代理的法律效果直接归属被代理人；行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过内部法律关系，转移给委托人。

（ 3 ）是否有偿不同。代理既可为有偿，亦可为无偿；行纪只能是有偿。（《合同法》第 414 条）

4. 代理与代位权行使

（ 1 ）代理权和代位权产生的原因不同。代理权一般因被代理人授权而产生，也可以因法律规定而产生，如法定代理人的代理权；代位权因法律规定而产生，其条件是债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权而有害于债权人的债权。

（ 2 ）制度目的不同。代理制度的目的在于方便权利主体从事法律生活或者补权利主体行为能力的不足；代位权制度设计的目的在于保全债权人的债权。

（ 3 ）行使权利的名义不同。代理人以被代理人的名义为法律行为；而代位权人即债权人以自己名义行使代位权。

（ 4 ）行使权利的方式不同。代理权的行使无方式上的限制；代位权行使的方式为法院的判决方式。

（ 5 ）法律效果的归属不同。代理人法律行为所产生的法律效果由被代理人直接承担；债权人行使代位权的结果是使债权人直接获得清偿，亦即次债务人直接向债权人为给付，并不是次债务人向债务人为给付。（《合同法》第 73 条、“合同法解释（一）”第 20 条）

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