■司法考试之商法篇

■名师讲座■

（续上期）

( 七 ) 有限责任公司的法人治理结构

1. 有限责任公司的组织结构及其运作程序

（ 1 ）股东会

股东会是有限责任公司的权力机构，是公司重大生产经营决策的决策机构，是每一个公司都必需的非常设机构。

股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持；定期会议应当按照公司章程的规定按时召开；代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，或者监事，可以提议召开临时会议。有限责任公司设立董事会的，股东会会议通常由董事会召集，董事长主持。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。

股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式、修改章程作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会的其它议事方式和表决程序，由公司章程规定。

（ 2 ）董事会、执行董事

董事会是有限责任公司对内执行和对外代表公司的常设性机构。

董事会成员为 3 至 13 人。董事分为股东董事和职工董事两种。董事会设董事长一人，可以设副董事长一至二人。

董事会会议无定期会议和临时会议之分， 1/3 以上董事可以提议召开董事会会议。会议通常由董事长召集和主持。召开董事会会议，应当于会议召开十日以前通知全体董事。

董事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的以外，由公司章程规定。

股东人数较少和规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权参照董事会的职权，由公司章程规定。

（ 3 ）经理

经理是公司董事会聘任的主持日常经营管理工作的高级管理人员，对董事会负责。

（ 4 ）监事会

监事会是有限责任公司的监督机构，它的主要职责是监督公司的董事、经理及其他高级管理人员。监事会成员不得少于 3 人，由股东代表和职工代表组成。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。股东人数较少和规模较小的有限责任公司，可以不设监事会，而设一至二名监事。

2. 对董事、经理和监事任职资格的要求

有以下情况者，不得担任公司的董事、监事、经理：（ 1 ）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（ 2 ）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（ 3 ）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（ 4 ）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（ 5 ）个人所负数额较大的债务到期未清偿；（ 6 ）国家公务员。

3. 对董事、经理和监事行为的禁止性规定

对董事、监事、经理都适用的规定：

（ 1 ）应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。

（ 2 ）不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

（ 3 ）除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。

（ 4 ）执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。

除以上规定外，对董事、经理的行为还有如下禁止性规定：

（ 1 ）不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。

（ 2 ）不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。

（ 3 ）不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

（ 4 ）董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。

（ 5 ）除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。

（八）国有独资公司

1. 国有独资公司的特征

国有独资公司的特征主要是公司股东的唯一性和法定性。即，只有一个股东，而且必须是国家授权的投资机构或国家授权的部门。这一特征决定了它在组织机构上与一般有限责任公司有区别。

2. 国有独资公司的设立程序

国有独资公司设立的一般程序：国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出投资或改建的决定—— > 制定章程—— > 生产特殊产品或经营特殊行业的，要依法报政府有关部门审批—— > 缴纳出资—— > 验资—— > 申请设立登记。

3. 国有独资公司的组织机构及其职责权限

国有独资公司不设立股东会，决策的职能由国家授权投资的机构或者国家授权的部门行使，但以上机构可以将部分职权授权给公司董事会行使。但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定。

国有独资公司的执行机构是董事会。公司董事会由 3 至 9 名董事组成。董事会设董事长一人，可以视需要设副董事长。国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，董事会成员可以兼任经理。

国有独资公司监事会主要由国务院或者国务院授权的机构、部门委派的人员组成，并有公司职工代表参加。监事会的成员不得少于三人。

4. 国有独资公司董事、监事的任职资格要求

国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。

四、股份有限公司

（一）股份有限公司的特征

股份有限公司，是指全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。它具有以下特征：

1. 设立程序：较为复杂，必须经过核准；

2. 股份发行：可以向社会公开发行；

3. 股份转让：较为自由；

4. 股东人数：有法定最低限额，没有最高限额；

5. 开放性：除可以向社会募集资金、自由转让股份外，还负有信息披露的义务。

（二）股份有限公司的设立

1. 发起人的条件及其义务

设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式。

股份有限公司的发起人，必须按照公司法规定认购其应认购的股份，并承担公司筹办事务。

李某花 1.5 万元购买了某股份公司发行的股票 2000 股，但该公司股票尚未上市。现李某欲退还已购股票。在下列哪些情况下李某可以要求发起人退股？（ 2004 年试卷三第 69 题）

A. 发起人未按期召开创立大会

B. 公司股东大会同意

C. 公司董事会同意

D. 公司未按期募足股份

答案： AD

考点：本题主要考查要求发起人退股的条件。发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

2. 设立不能时发起人的责任

公司不能设立时，发起人应对设立公司所产生的债务和费用负连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

3. 注册资本

发起人认缴和向社会公开募集的股份要达到 1000 万元人民币的法定注册资本最低限额。

（三）股份有限公司的设立方式与程序

股份有限公司的设立方式有两种：一是发起设立，二是募集设立。

1. 发起设立

是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司的方式，无需向社会募集股份。

2. 募集设立

是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司的方式。发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五。

3. 两种设立方式在设立条件与设立程序方面的不同

募集设立必须经国务院证券管理部门批准。募集设立程序比发起设立复杂，要制作招股说明书、签订承销协议和代收股款协议、召开创立大会。

（四）股份有限公司的组织机构

1. 股东大会、董事会、监事会、经理及其运作程序

股份有限公司的组织机构与有限责任公司大体相同，包括股东大会、董事会、监事会和经理，本部分仅对股份有限公司的特殊之处作阐释。

（ 1 ）股东大会

股东大会的召开：股东大会分定期会议和临时会议两种。定期会议每年召开一次。董事人数不足法定人数或者公司章程所定人数的三分之二、公司未弥补的亏损达股本总额三分之一、持有公司股份百分之十以上的股东请求、董事会认为必要时或监事会提议召开时，应当在两个月内召开临时股东大会。无记名股票持有人出席股东大会的，应当于会议召开五日以前至股东大会闭会时止将股票交存于公司。

股东大会的议事方式和表决程序：股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。股东大会对公司合并、分立、解散以及修改章程作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。（与有限责任公司有细微差别）

（ 2 ）董事会

董事会的组成：成员为 5 — 19 人。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长为公司的法定代表人。

董事会的召开：董事会分定期会议和临时会议。董事会每年至少召开二次定期会议，每次会议应当于会议召开十日以前通知全体董事。

董事会的议事方式和表决程序：董事会会议应由半数以上的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。

（ 3 ）监事会

监事会是股份有限公司必备的常设机关。监事会成员不得少于 3 人，由股东代表和适当比例的职工代表组成。

（五）股份的发行

1. 新股发行的条件

新股发行，是指公司成立后为增加资本而进行的股份发行行为。发行新股的条件有：

（ 1 ）前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；

（ 2 ）公司在最近 3 年内连续盈利，并可向股东支付股利；

（ 3 ）公司在最近 3 年内财务会计文件无虚假记载；

（ 4 ）公司预期利润率可达同期银行存款利率。

2. 股票的发行价格

股票发行价格可以等同于票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。以超过票面金额发行股票所得溢价款列入公司资本公积金。

3. 溢价发行价格的确定（新考点）

修改后的《证券法》规定，溢价发行价格不需报国务院证券监督管理机构核准，由发行人与承销的证券公司协商确定。

（六）股份有限公司的股份转让

1. 股份转让的原则

股份转让实行自由转让的原则。但为了保护公司、股东和债权人的利益，《公司法》对股份转让做了必要的限制。

2. 股份转让的场所

股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。

3. 股份转让的限制

我国公司法对股份转让的限制主要有： (1) 发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起 3 年内不得转让； (2) 公司董事、监事、经理持有的本公司股份，在任职期间内不得转让； (3) 国家股的转让须依照法律、行政法规的规定办理； (4) 除减少公司资本而注销公司股份和与持有公司股票的其他公司合并外，公司不得为本公司股份的受让人，不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。

4. 记名股票的转让

需采用背书或法律规定的其它方式，并变更公司股东名册上的记载。

5. 无记名股票的转让

股东只需在依法设立的证券交易场所将股票交付于受让人即可。

（七）上市公司

1. 上市公司的概念

上市公司是指所发行的股票报经国务院证券监督管理机构核准，或由其授权的证券交易所依照法定条件和法定程序核准，在证券交易所上市交易的股份有限公司。

2. 上市的条件

(1) 股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行；

(2) 公司股本总额不少于人民币 5000 万元；

(3) 开业时间在 3 年以上，最近 3 年连续盈利。原国有企业依法改建而设立的，或者《公司法》实施后新组建成立的，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算；

(4) 持有股票面值达人民币 1000 元以上的股本人数不少于 1000 人，向社会公开发行的股份达公司股份总数的 25% 以上；公司股本总额超过人民币 4 亿元的，其向社会公开发行股份的比例为 15% 以上；

(5) 公司在最近 3 年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；

(6) 国务院规定的其他条件。

3. 股票上市的程序

报国务院证券监督管理机构核准→上市公告→正式上市。

4. 上市公司的信息披露制度

(1) 定期报告义务。上市公司必须按照法律、行政法规的规定，定期公开其财务状况和经营情况，在一个会计年度内每半年公布一次财务会计报告，即中期报告和年度报告。

(2) 重大事项的报告义务。上市公司发生可能对其股票的市场价格产生较大影响、而投资人尚未得知的重大事件时，应当立即将有关该重大事件的报告提交证券交易场所和证监会，并向社会公布，说明事件的实质。

5. 上市公司的暂停上市与终止上市

（ 1 ）暂停上市的原因：

第一，公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；

第二，公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载；

第三，公司有重大违法行为；

第四，公司最近 3 年连续亏损。

（ 2 ）上市公司的上市终止条件：

根据公司法有关规定，上市公司发生下列哪些情形，国务院证券管理部门有权决定终止其股票上市？（ 2002 年试卷三第 50 题）

A. 某公司在 2000 年度的财务报告中虚列各项开支共计 900 多万元

B. 某公司参与走私香烟等货品，违法金额达 13 万元

C. 某公司经营状况严重恶化，最近三年连续亏损

D. 某公司更换法定代表人但未经证券管理部门的同意

答案： ABC

考点：本题考查终止上市的情形：第一，上市公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，经查实后果严重的；第二，公司有重大违法行为，经查实后果严重的；第三，公司股本总额、股权分布等发生变化，不再具备上市条件，在限期内未能消除的；第四，公司最近 3 年连续亏损，在限期内未能消除的。

（完）

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