■司法考试之合同法篇

——合同的订立

■名师讲座■

第一节

合同订立的一般程序

一、主要考点提示

1. 要约的概念和条件。出题角度：判断一份广告能否视为要约。

2. 要约生效的时间。出题角度：判断书面形式（含电子形式）要约的生效，是到达主义还是了解主义。

3. 要约的撤销。出题角度：判断要约人否定要约的意思表示能否生效，撤销的效力是否受《合同法》第 19 条的限制。

4. 承诺的概念和条件。出题角度：判断受要约人的答复或行为能否使合同成立。

5. 承诺期限的计算。出题角度：判断承诺期限的起算、截止时间及明示（通知）承诺和意思实现（行为承诺）与承诺期限的关系。

6. 迟发的承诺。出题角度：对迟发的承诺，要约人的两次机会。

7. 迟到的承诺。出题角度：要约人发出迟延（否认）通知的意义。

8. 实质性变更和非实质性变更。出题角度：两种变更的区分及两种变更的效力。

二、基本规定和基本理论

( 一 ) 要约

1. 要约的概念

要约，又称发价、发盘。《合同法》第 14 条对要约的定义作了规定，所谓要约是希望和他人订立合同的意思表示。该定义强调了要约追求合同成立的目的，没有限定受要约人是特定的当事人。因为，按照合同法只要符合相应的要件，向不特定多数人发出的广告，也可以构成要约。

2. 要约的要件

《合同法》第 14 条指出，作为要约的意思表示应当符合下列规定： (1) 内容具体确定； (2) 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

3. 要约的方式

要约一般采用通知方式。行为可以为意思表示，因此，行为也可以构成要约。

4. 要约生效的时间

《合同法》第 16 条规定，要约到达受要约人时生效。要约的生效时间依要约的形式不同而有所不同。

一般来说，口头要约自受要约人了解时方能发生法律效力，因为口头要约被受要约人了解才算送达。书面要约自要约到达受要约人时发生法律效力。到达，是指到达受要约人所能控制的地方，比如，要约信件、电报送到受要约公司的传达室。至于受要约人的法定代表人或负责人是否看到要约，不影响要约的生效。

数据电文是一种书面形式。《合同法》第 16 条第 2 款规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

5. 要约的失效

《合同法》第 20 条规定，有下列情形之一的，要约失效： (1) 拒绝要约的通知到达要约人； (2) 要约人依法撤销要约； (3) 承诺期限届满，受要约人未作出承诺； (4) 受要约人对要约的内容作出实质性变更。

6. 要约的撤回与撤销

（ 1 ）要约的撤回

是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。我国对要约的生效采用到达主义，故存在撤回的问题。《合同法》第 17 条规定，要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

(2) 要约的撤销

第一，撤销的含义。要约的撤销，是要约人消灭要约效力的意思表示。《合同法》第 18 条规定，要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约撤销的效果相当于旧要约撤销，新要约产生。要约到达受要约人后，要约对要约人产生拘束力，此时不发生撤回的问题，但要约人尚有可能撤销要约。要约撤销和要约撤回的区别是：目的上，要约的撤销在于消灭要约的效力；要约的撤回在于阻止要约生效。

第二，不得撤销的情形。撤销，是撤销一个已经生效的要约，为了保护受要约人的信赖利益，对要约的撤销应当有所限制。根据《合同法》第 19 条的规定：在下列情况下要约不得撤销：

一是要约人确定了承诺期限。为何确定了承诺期限就不可撤销？因为确定了承诺期限，就等于要约人承诺在承诺期限内不撤销。规定承诺期限是要约人放弃撤销权的表示。

实践中对于承诺期限的表达方式多种多样。比如，有的要约中这样规定：“ 6 月 7 日后价格及其他条件将失效”。要约中的“ 6 月 7 日 ”就是承诺期限的最后一天。这种要约是不可撤销的。“请按要求在 3 天内将水泥送至工地”、“请在 15 日内答复”、“ 3 个月内款到即发货”等都属于规定了承诺期限。

二是以其他形式明示要约不可撤销。下列情形都可以认为是明示表达要约不可撤销的表示：“我方将保持要约中列举的条件不变，直到你方答复为止。”“这是一个不可撤销的要约”等。如果当事人在要约中称：“这是一个确定的要约”，仅仅这样表述，不能认为该要约不可撤销。因为，要约本身就是确定的。明示要约不可撤销，并不等于要约永远有效，如果受要约人在合理时间内未作答复，要约自动失效 ( 《合同法》第 20 条、第 23 条 ) 。

三是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。一般来说，要约中要求受要约人以行为作为承诺的，受要约人就有理由认为要约是不可撤销的。像“款到即发货”、“如同意，请尽快发货”等。除了受要约人有理由认为要约是不可撤销的以外，还有一个并列的条件，就是受要约人已经为履行合同作了必要的准备。比如，购买原材料、办理借贷筹备货款等。

7. 要约邀请

要约邀请，又称为要约引诱。《合同法》第 15 条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告和商业广告都是对不特定相对人发出的信息。

( 二 ) 承诺

1. 承诺的概念

承诺是对要约的接受，是指受要约人接受要约中的全部条款，向要约人作出的同意按要约成立合同的意思表示。承诺与要约结合，方能构成合同。《合同法》第 21 条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。

2. 承诺的条件

(1) 承诺是对要约同意的意思表示；

(2) 承诺必须是受要约人向要约人作出；

(3) 承诺必须是不附条件地同意要约的各项条款；

(4) 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

受要约人在承诺期限届满后作出的任何答复都不是承诺，而应视为新要约。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： (1) 要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； (2) 要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

3. 承诺期限的计算

根据《合同法》第 24 条规定，承诺期限的起算点有以下几种情况： (1) 要约人以电报发出要约的，承诺期限应当自电报交发之日起计算； (2) 要约人以信件发出要约的，承诺期限以信件所载明的日期起算； (3) 如果信件没有载明日期，应按信封发出邮戳日期起算； (4) 要约人以电话、电传或者其他快速方法发出要约的，承诺期限应自要约到达受要约人时开始计算。

4. 承诺的方式

《合同法》第 22 条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

（ 1 ）通知的方式。承诺的方式应当符合法律的规定或者要约的规定。要约没有规定承诺方式的，应依交易习惯、交易性质确定承诺的方式。在一般情况下，受要约人接受要约应当向要约人发出承诺通知。

（ 2 ）积极的行为可以构成承诺。以行为承诺，称为承诺的意思实现，简称为意思实现。

5. 承诺的生效

《合同法》第 26 条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第 16 条第 2 款的规定。”

对于承诺通知，我国合同法采用到达主义。

6. 承诺的撤回

承诺的撤回，是阻止承诺发生效力或消灭承诺效力的意思表示。《合同法》第 27 条规定，承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺可以撤回，但不能撤销。 （待续）

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