合同法知识体系精讲（二）

——合同的分类

■名师讲座■

( 续上期 )

（六）格式合同与非格式合同

格式合同是以格式条款为基础的合同。“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”（第 39 条第 2 款）。格式条款的运用，可以降低交易成本。格式合同中也可能存在非格式条款，格式合同中经常有一些空白条款由当事人填写，如保险合同就是如此。当事人填写的条款就是非格式条款。非格式合同是当事人自由协商一致订立的合同，非格式合同不采用事先拟定的固定条款。

法律对格式条款有四个要求：

1. 提供格式条款的一方应该按照公平原则来确定当事人的权利与义务。

因为格式条款是事先拟定、事先设计的，而且相对人不能更改 ( 如飞机票上的格式条款 ) ，相对人的合同自由受到了限制。故而，法律要求格式条款提供人按照公平原则来设计合同的条款。

2. 提供格式条款的一方有提示义务。

所谓提示义务，就是格式条款制作人对于免责条款须向相对人提示，使对方注意到免责条款。提示义务包括一般提示义务和特殊提示义务。

所谓一般提示义务，就是以社会一般人的认识水平为判断标准确定提示的程度。如免责条款用黑体字、大号字，或者在免责条款下面用横线标注等。

特殊提示义务，是指对因老、弱、病、残而认知事物受到影响的人士要尽特殊提示义务。特殊提示义务，要求格式合同提供人明确地向对方指出免责条款。

3. 不得违反《合同法》禁止性的规定。

《合同法》第 40 条规定，格式条款具有本法第 52 条和第 53 条规定情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

（ 1 ）违反第 52 条的规定无效。第 52 条是关于合同无效事由的规定，当然适用于免责条款。

（ 2 ）违反第 53 条的规定无效。第 53 条是关于免责条款无效事由的规定。第 53 条既适用于以格式条款形式出现的免责条款，也适用于以非格式条款出现的免责条款。

（ 3 ）利用格式化免责条款加重对方责任，加重对方责任、排除对方主要权利的无效。

有的学者将《合同法》第 40 条后半段分解为三种情况：第一，免除自己责任的无效；第二，加重对方责任的无效；第三，排除对方主要权利的无效。这是由于立法不严谨导致的理解错误。因为，免除自己责任的条款并非一概无效（参见《合同法》第 39 条），利用格式化的免责条款加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款才无效。

4. 对格式条款的理解如果发生争议，要作不利于制作人的解释。

《合同法》第 41 条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

（ 1 ）通常理解是以一般人的正常理解为衡量标准。通常理解是格式条款解释的第一步。

（ 2 ）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。这两种解释可能都是通常的解释，或者孤立地看都有合理性。如果一个解释合法，另一个解释不合法，当然应当采用合法的解释。

（七）诺成合同和实践合同

所谓诺成合同，是指双方意思表示一致，即可成立并生效的合同。实践合同，是指两个意思表示一致，还未成立或者还未生效的合同，实践合同只有在标的物交付或者开始履行时才成立或者生效。也就是说，我国法律对于实践合同采取双重标准。例如，定金合同，双方达成一致意见时，取得合意的时候成立，提交定金的时候，合同生效。按照合同法关于自然人借款合同的规定，自然人之间的借款合同双方达成合意时成立，提供借款时生效。按照合同法关于保管合同的规定，提交保管物给保管人的时候合同成立，成立时生效。

诺成合同与实践合同区分的意义在于：二者成立、生效的要求不同。

（八）主合同和从合同

根据两个合同的从属关系，可以把合同分为主合同和从合同。这种分类方法与上述的分类方法不同。上述分类的合同，均可以独立存在，如诺成合同与实践合同可以各自独立存在。而主合同与从合同不能各自独立存在，因为只有两个合同结合在一起，才有主从之分。没有主合同，就没有从合同，反之亦然。

主合同与从合同区分的意义在于：主合同的效力决定了从合同的效力。根据《担保法》第 5 条规定，主合同无效，从合同也无效，当事人另有约定的除外。也就是说，主、从合同具有效力上的从属关系。例如为地下赌场的赌债设定的担保合同，就因为主债务——赌债无效而无效。

应当指出，主合同无效与主债务绝对消灭，还不完全是一回事。比如，主合同无效，保证人仍可能承担民事责任；如果甲吞并了乙，发生混同，则主债务绝对消灭，保证人的从债务也不复存在。

一般情况下是主合同决定从合同的命运，但是也有例外。如甲方和乙方约定，甲方给乙方 50 万元定金，定金交付的时候，主合同生效，这就是成约定金，成约定金的交付是主合同生效的条件，从合同效力反过来决定主合同的效力，因为当事人通过合意使从合同成了主合同的前提。

还应指出，有关联的合同不一定是主、从合同，比如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 24 条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”其中，商品房买卖合同和商品房贷款合同就是两个独立的合同，但是，它们效力上存在着关联的关系；而商品房贷款合同与为该合同设立的担保合同则是主、从合同关系。

三．练习指导

1. 张某比较忙，就找李某从县城把 2000 元的工钱收回来，李某到了县城之后，取回了自己的 2000 元钱，又把张某的 2000 元取了回来，把 4000 元放在了西服的内兜里，在当天的下午 3 点，乘坐长途公共汽车回到乡村。半路上， 4000 元都被劫匪抢走。回到村子后，张某立刻聘请了律师，起诉到法院。受诉法院判决：李某向张某返还 2000 元。

解析：法院判决不正确，根据《合同法》第 374 条的规定，无偿委托合同的受托人轻过失免责。李某无重大过失，更无故意，因此，李某不承担责任。

2. 甲、乙本为好友，于 2005 年 1 月 1 日 达成了关于买卖一栋城镇二手房屋的口头协议，约定价款为 30 万元，当场交付 20 万元，剩余价款两个月内交清。甲于次日将该房屋的钥匙交于乙，但两个月后，乙未能交清剩余房款。故甲要求乙交回房屋，乙不允，遂起纷争，甲主张房屋买卖合同是要式合同，应以书面方式签订，因此本案中的口头协议不生效。乙认为法律虽然要求房屋买卖合同采书面形式，但是甲的履行行为排除了合同形式上的不足，使合同有效。问谁的主张正确？

解析：《城市房地产管理法》第 40 条规定，房屋买卖合同应当采取书面形式，所以房屋买卖合同是要式合同，但是按照《合同法》第 36 条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”在本案中，乙已履行全部债务（ 30 万元）的大部分（ 20 万元），且甲接受，而甲也已将房屋钥匙交付于乙，故甲乙间合同有效成立，乙的主张正确。

3. 甲房地产公司与乙装饰装修公司签订承揽合同，由乙为甲装修房屋（尚未出售的新建商品房）。甲欠乙 200 万元的装修费，无力偿还，就与乙约定，由乙购买甲价值 200 万元的房屋（共两套），甲方用房款充抵装修费。乙因不需要房屋，就让职工黄某、乔某分别与甲签订了买卖商品房的合同，合同约定由乙方的装修费充抵房价款。后甲将两套房屋交给乙，乙用作办公用房。黄某、乔某起诉甲，要求追究甲不履行合同（不向买受人交付房屋）的违约责任。乙以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，称自己出的钱，房屋应该归自己。

解析：甲与黄某、乔某签订的协议属于由第三人（乙）代为履行的合同，约定：由乙购买价值 200 万元的房屋，价款充抵装修费，名为抵销，实为代物清偿协议。由黄某、乔某与甲方分别签订买卖合同，是乙经甲同意后的债权转让。甲、乙债权债务两清，相当于乙为黄某、乔某履行了付款义务。本案的房屋买卖合同，是广义的涉他合同。即对买卖合同的付款义务而言，是由第三人乙履行。房屋应当分别归黄某、乔某，乙不能主张房屋所有权。

4. 一位老妇人与一大公司签订合同的时候，没有戴花镜，回到家后才发现合同中的免责条款对她不利。她就向法院起诉，法院问大公司的代表：老妇人花眼，你们知不知道 ? 代表说知道。那老妇人没戴花镜，你们知不知道 ? 代表说也知道。那么你们有没有宣读免责条款 ? 代表说没有。因此，法官认为这个免责条款对这位老妇人不产生效力，因为此公司没有对老妇人尽特殊提示义务。

解析：这个免责条款无效。免责条款无效是合同部分无效的情形。

5. 有的考生问：我经常看到商店有这样的告示：“本店商品售出后概不负责，不退不换。”这种格式条款是否有效？

解析：这种免责条款无效，因为他利用格式条款免除了自己的瑕疵担保责任。如果是药品，非质量问题可以不退、不换。

6. 隋律师将一份材料交给快递公司送到当事人手中。快递公司交给隋律师一份收据。收据上写道：“任何原因的延误，我公司都不承担责任。”请问，该免责条款是否有效？

解析：无效。因为该免责条款排除了相对人的索赔权。索赔权是相对人的主要权利之一。

7. 洗衣店洗坏衣服，消费者索赔，洗衣店老板说：我可以赔，洗衣单上事先写好了按照价格的 3 倍赔偿，我给你洗衣服收了 50 元，我赔你 150 元。消费者不同意，我的衣服价值 1000 元，按照价格的 3 倍，应该是衣服价值的 3 倍，应该判决 3000 元。

解析：按照价格的 3 倍赔偿，应当解释为衣服价格的 3 倍赔偿。

8. 甲公司卖给乙公司一批走私手表，甲 ( 债权人 ) 先交货，乙后给钱 ( 乙是债务人 ) ，给债务人提供担保的是丙，甲和丙约定主合同无效，从合同继续有效。后丙拒绝提供担保，主张从合同无效。甲则主张：“主合同无效，从合同也无效，但当事人另有约定的除外。我们双方另有约定，因此从合同有效”。

解析：这个关于从合同有效的约定本身是无效的，因为他所担保的合同是一个买卖走私物品的合同。“另有约定”的本身，也要合法。

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