■法辩之余■

本栏宗旨：以“法辩”观点为思考样本，为“公共利益”独立反思！

为公民权利计， 徐静村 教授集多年之功力，起草了《刑事诉讼法》再修改拟制稿。其中，一个亮点就是对“公权力”容易侵犯私人领域的地方做出了细致的规定，以实现约束可能脱缰而对公民造成不利影响的警察权，并能达致对私人以明确救济的效果。

草拟稿规定“搜查不得在夜间进行”，“但在发生突发案情，需紧急搜查的情况下，侦查人员可以在夜间进行搜查”，这个规定的本意和立法背景在于遏制警察挟执行公务之名而恶性的随意闯入民宅，对公民的隐私权进行保障，这是值得赞赏的。但是，正如在草拟稿出来之后各方观点纷争一样，对于具体的条文本身就有需要深思的地方。

在美国，公民的住宅被看成是和生命一样神圣不可侵犯的，美国之所以在多次枪杀悲剧之下仍然没有废除个人可以持有枪支的规定，正在于他们认为作为弱势的个体拥有武器才能在外来势力非法侵入的时候做到必要的反抗，保障个人的安全和财产。这样说来，以立法的形式明令警察不得在夜间进入住宅进行搜查，有着深远的意义，因为夜间的搜查如果是不必要的恶性行为，已经不仅仅只是闯入民宅了，还包括对公民休息权、居住权等的侵犯。

但是必须看到，法条在任何时候都是以能够顺利执行作为实际生效的前提。否则，再完美的条文设计和制度构想都只是一纸空文而已。我国目前出现了一个怪现状：一旦出现问题就认为是法律不够完善，然后就着手修改法律，等到法律修改出来之后发现仍然问题不断，然后又接着着手修改，简单的循环最终换来的只是制度的反复被规避。事实上，这样的例子不在少数，完美的法律构架完完全全的被架空，比如，我国现行《刑事诉讼法》第四十三条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。这是言之凿凿的规定，但是，无论是杜培武案还是佘祥林案都发现这样一个同样的问题：再精致的法律在这里就失效了。

正是从这个角度，笔者认为，法律必须首先考虑其可执行性。警察不得夜搜民宅的规定在某种角度表达了良好的心愿，但是，正如警察所说，案件的侦查是不以他们的意志为转移，随时都需要行动。显然，草拟稿起草者也想到这一点，但是，后一个条款的补充则使得整个规定摇摆不定，难以操作。什么时候属于紧急情况？紧急情况由谁认定？由谁批准？要不要审批？审批之后还有没有效率？等等，诸多问题，又是一个新的制度构架，又需要一个长长的司法解释才能明辨是非，这样一来，和现行的条文有何区别？难道就不能给现行的法律一个司法解释以达到这个目的？

笔者并不是要否认起草者关注公民权利的拳拳之心，而在于表明：立法必须要考虑一个问题就是详细的论证法条本身的可行性，以避免“化橘为枳”的命运。

（作者单位：湖南省邵东县人民法院）

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