■司法考试之合同法篇

——合同的概念和特征

一、考点提示

1. 合同是平等主体之间的财产关系（意定之债），因此纵向的行政关系、经济关系和平等主体之间的身份关系不适用合同法。如政府与国有企业厂长就利润超额完成的奖励合同、收养合同等不适用合同法。

2. 政府采购合同适用合同法（《政府采购法》第 43 条）。

3. 农村土地承包合同可以适用合同法。《农村土地承包法》第 56 条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。”

4. 合同是债的关系。债具有相容性。因此，一物双约的两个要约，原则上都有效；一物双卖的两个买卖合同，原则上也都有效。

5. 《合同法》与《民法通则》及“民通解释”不一致的规定，分别按特别法优于一般法、后法优于（或否定）前法的规则处理。如“民通解释”规定公民之间的赠与是实践性合同，而依照《合同法》，赠与合同是诺成合同，则后法使前法失去效力。

6. 合同（包括赠与等无偿合同）是双方法律行为，要根据法律行为的要件审查合同。

二、基本规定和基本理论

（一） 合同的概念和特征

1. 合同的概念

《合同法》第 2 条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。合同法所说的合同，是民事合同中的债权合同，是关于财产关系的合同。

2. 合同的特征

(1) 合同是当事人之间的合意。

①所谓合意即两个意思表示一致。

合意是合同成立的一个标志。例如，甲要卖给乙一头牛，乙以为甲要把这头牛送给他，就到甲的牛棚里把牛牵回了家，双方发生了争议。这是因重大误解成立的合同呢，还是合同未成立？显然是合同未成立。两个表示意思没有取得一致，也就是说，没有达成合意，甲、乙双方之间的财产争议适用 2 年诉讼时效的规定，而因重大误解成立的合同若撤销，适用 1 年除斥期间的规定。

②合意就说明合同是两个意思表示的结合。

一个意思表示不能构成合同。比如，“自己代理”是代理人以被代理人的名义与自己签订合同，它实际上是一个意思表示，不能构成合同。在获得被代理人追认时，视为两个意思表示的结合，构成合同。如赠与合同、无偿的委托合同和无偿的保管合同，是两个意思表示的结合，是双方法律行为。两个意思表示的结合，还说明合同是当事人意志的产物。两个意思表示一致是通过要约和承诺建立起来的。

(2) 合同在当事人之间是一个债的关系。

①当事人订立合同的目的，是要创立、变更、终止债权债务关系。

我国《合同法》第 2 条给合同定义为民事合同，但从内容来看，实际上是讲债权合同，债权合同是民事合同的一种。当事人订立合同实际上是为了设立债权债务关系，或是变更已有的债权债务关系，或者是终止已有的债权债务关系。

②债权合同具有相对性。

合同的相对性，是指合同这个“法锁”只在当事人之间发生效力，第三人不受合同的拘束。合同当事人不得向第三人主张合同设定的权利。但相对性是一个基本原则，并不绝对。为了实现交易安全等价值目标，合同法还明文规定在特定的情况下，合同的效力及于第三人。如《合同法》第 73 条、第 74 条、第 75 条规定了代位权和撤销权，使合同的效力扩张至第三人。

③合同是商品交换的法律形式。

商品交换是通过建立债的关系来实现的，所以人们常说，合同是商品交换的法律形式。从交换的角度看，合同是当事人通过自己的意志建立起来的交易关系。一项合同就是一个交易关系。当然，有偿合同是交易关系，无偿合同不是交易关系。合同法规定的绝大多数有名合同都是有偿合同。所以说合同法是市场交易法丝毫不为过。

④债权合同是平等主体之间的法律关系。

既然合同是商品交换的法律形式，是当事人之间的债权债务关系，那么，合同就只能是平等主体之间的法律关系。

⑤债权合同是关于财产关系的合同。

财产关系与身份关系有不同的属性和不同的规则。合同法调整债权合同，是调整市场关系的法律，是调整财产流转的法律。“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定” ( 《合同法》第 2 条第 2 款 ) 。适龄男女之间的婚姻协议是身份合同，适用婚姻法的规定。夫妻之间的财产协议、家庭之间的分家析产协议，适用合同法的规定。收养协议，适用收养法的规定。监护适用《民法通则》的规定。

（二）练习指导

1.A 公司给 B 公司发出订单买电器 ( 要约 ) ， B 公司表示完全接受订单，签字盖章了，但是他又加了一个免责条款。这叫做附条件的承诺，就是反要约，不是承诺， A 公司遂不予理睬，合同没有成立，但 B 公司不知道，以为成立了，到期就发货， A 公司一看，货寄来了，还不错，就收了，这项合同成立了，不是通过订单成立的，是通过行为成立的。

……

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