□本报记者 郝亚超 发自北京 2005-05-30

“一是坐 5 年的牢，出来之后还有亿万家产；二是不必坐牢，但是受高额罚款直至倾家荡产。这两种命运，哪一种更让人可怕？当然是后者。”

《刑法》再次面临修订，重点是金融证券犯罪。

“据我了解，这次修订从去年就开始了，是由银监会牵头，联合保监会、证监会一起，在人大法工委的领导下，形成小组来进行具体修改工作。是对《刑法》本身进行修改，而不是出台司法解释。在这一揽子修改中，关于证券市场的新增罪名会有四到五个。比如说，针对证券公司挪用客户保证金以及大股东占款行为，可能会增加‘挪用客户资产罪'和‘大股东侵占上市公司资产罪'。” 一位法学界人士表示。

法律条文渐粗糙

“在不断出现的各种新形式的证券金融犯罪中，《刑法》的规定日渐显得粗糙，使查处案件变得困难。近年来，法院在审理此类案件中总结了很多经验，是对此进行‘大修'的时候了。”

关于《刑法》中“金融证券犯罪”规定的最早质疑，恐怕来自 2002 年 6 月 11 日 。在被喻为“中国证券市场头号大案”的中科创业股票操纵案的庭审中，由于根据《刑法》规定，最高刑期仅有 5 年，因此，犯罪嫌疑人甚至面带微笑，看不到太多紧张——这一幕给公众留下了深刻印象。

而中科创中“第一被告人”丁福根的辩护律师柴冠宏也在稍后表达了感慨：“对于操纵证券市场交易价格罪，为什么最高刑罚限制在 5 年之下？这种罪对社会带来的危害与所应当承受的刑罚，显然不对等。”

时隔两年后，当《法制早报》就《刑法》修改问题采访柴冠宏律师时，他显示出浓厚的兴趣：“这个消息（《刑法》修改）来得比较突然，但是传闻中的两个观点没有问题。我非常赞成，一是，在《刑法》第一百八十二条中规定 ：‘有下列情形之一，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金'，根据一些消息，该条中‘获取不正当利益或者转嫁风险'被建议删去，这是很必要的。因为刑法理论上讲究犯罪构成，有人把这点看成犯罪的构成要件之一，而从实践上来看，判断股价操纵的目的意义不大，反倒会成为认定罪名的障碍，只要有操纵证券交易价格的行为出现，就应该被认定为刑事犯罪，可以对其进行刑事处罚。所以取消合适。”

“另外一个就是提高刑罚的幅度。 5 年的最高刑罚，不足以对股票操纵者起到震慑作用。”

在柴律师看来，在《刑法》与经济法规之间的衔接中，也出现了一些空白点。我国的刑事立法采用的是单一刑法典的单轨制立法模式，将法定犯纳入刑法典，而很多罪状在经济行政法规中又根本找不到描述。比如刑法典中关于证券犯罪在《证券法》里找不到相应的解答，而《证券法》的法律责任一章中却有 16 条“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，于是出现了循环求证不得其解的局面，只得求助“司法解释”，不利于《刑法》的适用。

“在不断出现的各种新形式的证券金融犯罪中，《刑法》的规定日渐显得粗糙，使查处案件变得困难。近年来，法院在审理此类案件中总结了很多经验，是对此进行‘大修'的时候了。”最高法院一位人士表示。

重刑轻民

还是重民轻刑？

刑法学界人士可能更倾向于在证券金融犯罪中加重刑罚，但是关注证券市场实际发展的人士，可能会更期望注重民事赔偿

尽管这次《刑法》修改涉及到银行、证券、保险和信托等多方面，但是业内人士指出，就难度和意义来讲，关于操纵证券交易价格、大股东占用上市公司资产所引发的民事赔偿如何规定，才是修改面临的挑战。

在中国人民大学金融与证券研究所副所长、法学博士 梅 君看来，关于证券金融市场的立法首先要保护投资者利益，以保护证券市场稳定——这两者其实也是一个问题，只有保护证券市场稳定，才能保护投资者利益。因此，他建议应“重民轻刑”。

“一是坐 5 年（或者更多时间）的牢，然后出来之后还有亿万家产；二是不必坐牢，但是受高额罚款直至倾家荡产，甚至以后相当长时间的劳动所得都需要赔偿。这两种命运，哪一种更让人可怕？当然是后者。”

梅 君对记者强调，他的看法更多来自对现实的考量。在已经判处的几个案件中，主犯几乎都潜逃了，而违法所得，人们完全有理由怀疑已被转移。这样，在坐牢几年后，这些人还有大量财富，这显然难以震慑住罪犯，而往往成为一种诱惑极大的赌注，有恃无恐。

德隆集团资金黑洞曝出以后，被监视居住的唐万新曾口出狂言：“只要留我一条命，十年后我又是一条好汉。”这句话被公众从多个角度解释，以上 梅 君的看法即是其一。

不过， 梅 君并不反对加重刑罚的年限，对资本市场进行操纵的行为危害巨大，“甚至终身监禁也不为过。”但是， 梅 君认为，必须加大民事赔偿的力度。

“现在《刑法》中有一点必须改变，就是第一百八十二条中，‘有下列情形之一，……并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金'这里不应该是‘违法所得'，而应该是操纵中全部所用资金。因为操纵股票也可能会亏损，这罚金如何计算？”

梅 君认为，刑法学界人士可能更倾向于在证券金融犯罪中加重刑罚，但是关注证券市场实际发展的人士，可能会更期望注重民事赔偿。

“应该改变刑罚的观点，鼓励和解，比如美国的几大证券公司如果被发现操纵股价，可以交罚金，赔偿给受侵害的股东。因为首先需要保护的是投资者的利益。”

除去“刑罚”和“民事赔偿”之间的权衡外， 梅 君同时建议，在《刑法》修改中，对操纵股价、虚假陈述等犯罪事实的认定，实行举证责任倒置。

“在诉讼中，投资者要对此进行举证是很难的。所以，最大的流通股股东要拿出证据来证明，自己没有进行操纵。”

尽管此次修订尚未形成草案，但是法学界和经济学界都对其抱有很高的期待，认为这是目前金融界加大监管力度和法治的必然一步，也是关键一步。

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