□傅达林 2005-05-30

■评论·独立观点■

■应该立法肯定死刑犯善意处置身体的请求权

■形成灵敏的立法补救机制是当务之急

面对一位急需换肾救命的中学生，在押死刑犯王继辉主动提出捐肾，并获得配型成功。然而，由于国内尚无二审期间死刑犯捐肾的先例，虽然手术前准备工作已就绪，但捐肾手术目前仍无法进行。对此，专家学者莫衷一是。（详见 5 月 16 日 《法制早报》本版）

就这个事件，河南省高级人民法院持慎重态度（ 5 月 12 日 《中国青年报》）。笔者以为，从法理上分析，法院的顾虑并非没有道理。科加刑罚对于一个人最大的影响，在于法律事先为其设定的权利被不同程度的剥夺。对死刑犯而言，生效的判决意味着其已经丧失了自由处置个人身体的权利，包括对个人身体器官的捐献。更关键的是，我国现行法律并没有关于死刑犯捐献身体器官的规定，司法机关如若擅自作主，则很容易背负越权的嫌疑。

这样，由死刑犯捐肾产生了一个法律难局：法理上死刑犯无权处置自己的人身包括器官组织，现行法律也没有明确支持这种捐肾行为；但从基本的道德观念上看，死刑犯的捐肾行为符合社会主义正义标准和道德要求，理应得到立法的提倡。“解铃还须系铃人”，如何破解这种法律难局，出路显然还得求助于立法本身。

正如著名法学家哈耶克所言，“从法律规则中不能推论出任何所谓的正义，相反，法律规则的渊源是来自于我们关于何谓正义的认识。”基于对死刑犯捐肾所持的合乎道德与正义的认识，我们应当通过立法予以认可，以此引导法律规则的完善。

具体讲，立法一方面应当肯定被判刑的犯人享有善意处置身体的请求权，这种请求权的前提是基于一种善意的目的并对于他人和社会是有益的。只有是出于犯人对自己罪行给社会造成伤害的悔过，或是良心发现真心想挽救他人生命，才能取得立法的获准并可能得到司法机关的“从新发落”。另一方面，立法应将重点内容放在对这类行为实施的规范上。由于让犯人尤其是判决没有生效的死刑犯脱离监管场所去实施捐肾手术，不仅存在较大的自杀、自残等危险，而且会产生一系列问题：比如，何种情况下犯人可以有权捐献自身器官？犯人出监做手术的安全如何保证？手术中出现意外死亡由谁承担责任？手术成功后如果犯人提出减刑要求， 司法机关该如何处理？这些难题都是司法机关自身难以解决的，需要立法者进行精心的设计和规范。

事实上，由于立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题并在立法上完全表现。当司法活动中遇到法律漏洞时，如何展开法律发现并进行立法补缺，这或许是由死刑犯捐肾引发的一个更具普遍性的现实难题。

根据我国《立法法》第 42 条规定，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人民代表大会常务委员会解释。这成为当前解决法律漏洞的一种法定途径。但实践证明，这种途径效率不高。在国外，这种问题是通过法官造法的机制解决的。美国著名法官卡多佐有言：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。法官在法律适用时及时发现法律漏洞并进行漏洞补充，以维护社会正义，是其职责所系，也是司法能动性的体现。然而，由于我国没有建立判例制度，司法实践中排斥法官造法，法院自身难以突破立法空白作出先例判决。在这种情况下，创建一种新的法律漏洞的发现与补缺机制就显得十分迫切。而如何从司法过程中发现法律漏洞并引起立法主体的积极应对，及时启动法定解释程序乃至立法程序，畅通司法与立法的协调沟通渠道，进而形成一种灵敏的由司法发现反射并引导法律修缮的立法补缺机制，则是死刑犯捐肾带给我们更深层次的启示。

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