他山之石

私法变迁，这个话题很大，其实它可以被限制在一个相对较小的话语空间里，那就是从《法国民法典》（或《拿破仑法典》）颁布以来到二十世纪初期这段时间内私法的普通变迁；实证主义与社会连带，前者是社会学理论中作为根本的知识起点，它正如孔德所言，要求对于可以验证的事物应该以经验的观察发现其中的科学规律，对于不可验证的事物剔除出科学的范围（ Simon Blackbum ：《牛津哲学词典》，上海外语教育出版社 2000 版，第 294 页）；至于后者，用其创始者莱昂·狄骥的观点，社会如同一个有机体，其成员是该有机体的组成部分，每个人在不同部门发挥不同作用执行不同功能，因此“权利”不过是一种社会职务或社会功能。在《 < 拿破仑法典 > 以来私法的普通变迁》（莱昂·狄骥著，中国政法大学出版社出版，以下简称《变迁》）一书中，狄骥就试图将一些社会学（法律社会学）思想贯彻到对私法发展的考察之中，或者准确地说，狄骥在定性《拿破仑民法典》的指导思想是个人主义的同时，更对构成该法典的三大原则（所有权不可侵犯原则、契约自治原则、个人责任原则）展开了“跨世纪”（相对“民法典”颁布的那个世纪而言）的批判。

是的，没错。对《法国民法典》行将作出批判的人就是莱昂·狄骥。对西方法理学知识谱系相对了解的人不会不知道，作为法国法律社会学创始人的莱昂·狄骥，他的主业是公法（在公法研究中，狄骥是以其行政法的“公共服务”理论而著名），然而在这本书里他考察的却是私法的变迁，涉及的主要是私法理论，但与众多传统民法学者不同的是，狄骥利用他独到的“社会连带主义”的法学视角对现代社会中的私法变迁作出了与众不同的阐释。需要说明的是，这本书并非如狄骥《公法研究》、《社会权利、个人权利和国家》、《公法的变迁》、《法律与国家》等专著，而是由狄骥 1911 年在阿根廷的 Buenos － Aires 法学院的讲演汇集而成的。该书的主要任务是以一种社会学的眼光考察了 1804 年《法国民法典》以来法国民法的变迁，由于是在阿根廷的演讲，所以在很多地方参照了《阿根廷民法典》的相关内容。这本书篇幅不大但涉及面极广，设想狄骥当年要在匆匆六讲中完成这一课题的报告，内容必定要精练许多。与此同时，这本书也几乎涉及到了狄骥所有学术观点，譬如实证主义、社会连带、社会职务、客观法、对个人主义的批判、对主观法权和各种权利学说的批判、法律行为、法人人格、所有权的社会化等等。

立足于法律社会学实证主义场域的狄骥，他始终认为那些纯粹想像的所谓法定权利都是无效的、虚幻的、做作的，甚至，他还断言那些存在于《法国民法典》中个人主义的法权概念也是不切实际的。“第一，它是和主观法权的观念密切相联的，倘若玄想的概念，不复能存在于实验主义的近代社会之内，那么个人主义的观念也应该消灭。其次，拿个人主义概念的本身讲，也是没有根据的。这种孤寂而独立的天然人，以人的资格在社会之先享有权利而复挪这种权利携入社会之内的观念，是完全与实际不符的。孤寂而独立的人是一种假定，永不能存在的。人是社会的生灵，只能在社会内生活，而常常生活在社会之内的。复次，讲到孤独之天然人的权利，只拿他一个人进而和他的同类分开，在目的上这是一种矛盾。其实，任何法权依他的定义就包含有两个人的关系的。”一方面，狄骥认为法学是一门实证的学科，因此就必须抛弃一些诸如“集体意志”、“社会契约”等形而上学、不可证明的虚假概念；另一方面，权利就是人们之间因为社会分工而相互依赖、相互联系之后所形成的一种社会职务或社会功能。

在此基础上，狄骥首先对“自由权”发难。传统的自由观所说的自由是“消极自由”，即个人只要不受他人或者国家的干涉，自由行使自己的权利，就算是自由了。即使是为了公众的利益对自由加以限制，但也不是强加于人以特定的义务，即不得使人负担积极的义务。而狄骥的社会连带主义思想却认为：“人没有自由的法权，他有操作与发展他的人品的社会义务而完成他的职司。……倘若人只有发展他的人品的自由，并且只在为这个目的动作时有自由，那么凡足以限制或取消这种发展的，他都不能做了。而为客观法权之传话人的国家，就可以并且应该出而干涉及禁止他。”狄骥举出若干实例证明这一点。例如在现代国家内个人没有处分自己身体和生命的自由权，许多国家都限制自杀和决斗，因为人是社会的人，生命有时候并不专属于个人，除为社会利益以外个人不能无益地冒险。狄骥还举出法国颁布了大量保护劳动者的法律，如童工的安全、工作时间限制等等。此外，现代国家出现了强制养老保险、义务教育的法律。这些都证明了在法律制度内，个人主义的自由法权的破灭。

有了前两讲的理论铺垫，从第三讲开始，狄骥正式开始了对《法国民法典》三大原则的批判。第三讲“意思的独立”和第四讲“法律行为”中狄骥讨论了意思自治原则；第五讲“契约与责任”讨论的是个人责任原则；第六讲“社会职务的所有权”讨论的是所有权的社会化问题。也就是说，从对民法三大原则的批判的视角，狄骥带着我们一同考察了民法在现代社会中所发生的巨大变迁，而它有助于帮我们厘清近现代民法发展的历史谱系。

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