拍案惊奇

中国的立法没有进入滥觞期，它的问题只是立法技术的不成熟导致部分法律条文的幼稚可笑

一位博士研究生，好不容易写完一篇论述中国立法现状的博士论文，呈交给他的导师审阅。导师一看文章开篇赫然写道“中国正进入一个立法泛滥的时代”，顿时大为不悦，然后对这个博士生说：“看来你还没有入门嘛，博士学位那就再念一年吧！”

这个博士生错在哪里了？相信这是许多人所疑惑的。事实上，包括我在内，在一开始道听途说到这个逸闻的时候，我也弄不清那个导师为什么会对论文开篇的这句话如此“较真”。后来我特地查阅了一下资料（包括国外文献），方才恍然大悟那句“看来你还没有入门”到底说的是什么。

我们知道，立法的目的是为了解决问题。不能解决实际问题的法律绝不是好法。但在过去很长一段时期内，许多立法者过于重视法律的工具作用，仅仅将法律作为一种解决问题的工具，而多数忽略法律的社会调节功能，忽略法律本身所需要蕴含的“公平”、“正义”价值。于是体现在立法上，就是很典型的“头痛医头，脚痛医脚”，哪个领域出了问题就赶紧立法，为了省时省力，不管质量优劣，是否便于实务操作，便草草拟定仓促出台。而且，立法者对社会主体偏离国家和社会利益的行为处理方式比较单一，往往采用禁止性规范直接禁止，在凸显法律的惩罚功能之余弱化它激励的一面。遇到问题，想到立法，一旦立法，万事无恙。或者“宜粗不宜细”、“宜细不宜繁”、“有总比没有好”，在这些已经成为习惯的思维支配下，许多立法者在立法过程中难免会追求立法的数量而对质量重视不够。因此，临时性、变通性、简单性突出，使得法律条款多是纲领性、原则性、口号性的，一旦进入实务操作，碰到稍微负责的社会问题，便很难顺利地贯彻执行了。

这是目前存在的我国立法的问题，一个无法避重就轻，更不能熟视无睹的现实问题。在这个语境上，那个博士生是把握了问题一个大的方向的，但就细节来讲，或者就矛盾的主要方面来说，他显然是没有抓住要害。正如“看来你还没有入门”所表达出来的深层含义。其实光就数量而言，中国的立法远没有到泛滥的地步，相反，跟西方发达国家相比，中国许多领域的立法都处于空白状态（包括实质意义上和形式意义上）。精神赔偿的立法空白、物业管理的立法空白、反垄断法的立法空白、环境保护立法空白、针对“过劳死”的立法空白、电子商务的立法空白……诸如此类的空白，需要我们在立法上加紧研究拟定，倘若真的像那个博士生所言的“我国已进入一个立法泛滥的时代”，那么按照其接下来的逻辑，则应该立即停止目前正在着手进行的大多数立法行为，显然，这与中国的现实所趋是相违背的。

中国的立法没有进入滥觞期，它的问题只是立法技术的不成熟导致的部分法律条文的幼稚可笑。比如《立法法》第 82 条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”这一条就有两个毛病。第一，主语不明。“部门规章”、“地方政府规章”本来应该是主语，但由于文字表述不妥，让人感到“某某之间”成了主语，而按照语法，“某某之间”是不能作为主语的。第二，说“某某之间”“具有同等效力”、“在各自的权限范围内施行”，是不通的。“之间”是一种时空状态，不可能发生“具有同等效力”、“在各自的权限范围内施行”。再譬如，法律冲突时有发生的问题。像 2003 年 10 月 1 日开始实施的《新婚姻登记条例》不再要求必须婚检，但此前的《母婴保健法》规定“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或医学鉴定证明”，于是围绕申领结婚证要不要医学证明，从理论上到实践就有两种截然不同的意见和做法。

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