他山之石

上世纪 80 年代最响亮的口号是“思想解放”， 90 年代则是“依法治国”。除了“依法治国”、“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”的口号，还有“依法治山”、“依法治水”、“依法治路”等等。然而法治是什么，在很多人那里依然一笔糊涂账

柯克坚拒国王审判

1612 年 11 月 10 日，英王詹姆斯一世大概常常闲坐无聊，就想从法院拿走些案件，由他自己“以其国王身份”裁决。但是，长期以来，司法权就掌握在英格兰普通法法官手里。于是国王就同高等民事法院首席大法官柯克（ Edward Coke ）爵士商量，说自己要亲自关心审判工作。谁知柯克竟然一口回绝。国王震怒， “普天之下，莫非王土，区区一桩案件，朕竟然无权亲审，是何道理？”柯克不卑不亢：“由英格兰全体法官、财政大臣见证，并经他们一致同意，国王本人不能裁决任何案件……相反，这些应当在法院中，根据英格兰的法律和习惯来决定和裁决。”他的这么一段话更是名垂青史：

然则王以为法基于理性，陛下及诸臣民与法官同秉具理性。臣窃以为：固然，神予陛下超群之学识与卓越之禀赋，然陛下弗谙国法，凡涉陛下臣民之生计、继承、货物与财富诸事，其原委非决于自然理性，乃决于技艺性理性与法律裁断。法者，技艺也，判断臣民事端之绳墨也，王国安宁之凭赖也，惟长期研习与操持始能认知。陛下称凡欲置王于法之下者，皆为逆君，惩作叛国。对此，吾以布拉克顿之名言回之：“王居万民之上，惟居神与法之下。”

国王为之气结，但也无可奈何。丢下几句：“爱卿言之有理，寡人心有戚戚”之类的场面话，并夸柯克为“朕之股肱，国之栋梁”，便打着哈哈鸣金收兵了。不过，后来他终于还是亲审了一个案子，搞得一塌糊涂。

波茨坦磨坊的故事

柯克的故事不算完美，而“波茨坦磨坊的故事”则以喜剧收场，至今谈而生津。

19 世纪中后期，法国人最恨的不是其宿敌英国，而是德国，尤其是德皇威廉一世及其权相俾斯麦。中学语文课本里法国作家都德《最后一课》，说的就是这两人向法国索取割地赔款的故事。然而，这位“军人国王”也曾“惨败”。一日，威廉一世在其波茨坦的行宫登高远眺，发现外面一座古老的磨坊严重遮挡视线。他便打算买下磨坊并拆掉。不料磨坊主是个钉子户，说此乃祖传之物无价之宝。任凭国王请求，硬是不买账。威廉大怒，命令卫队“强制拆迁”。磨坊主冷眼旁观：“为帝王者或可为此事，然吾德国尚有法律在。此不平事我必诉之法庭。”果然，很快他就一纸诉状诉至法院。法院判令皇帝恢复原状重建磨坊，并赔偿损失。威廉看了判决书哭笑不得，但还是表扬法官遵行判决，没让法院“执行难。”

然而故事并未算完。数年后，老辈去世，小的继承。偏偏小磨坊主手头拮据，他便给威廉二世写信。威廉二世很快回复：“亲爱的邻居，你说要把磨坊卖给我，这可事关国家大事，我以为万万不可，因为这座磨坊已成为我国司法独立和裁判公正的象征。我怎么能忍心让你丢掉这份产业呢？你应当竭力保住这份产业并传之子孙，使其世世代代保留在你家名下。你现在经济困难，我十分同情，派人送去 6000 马克，以解燃眉之急。”信末署名是：“你的邻居威廉。”结果，这座象征司法独立和裁判公正的古老磨坊至今屹立，据说一些法律专业毕业的大学生还以观摩磨坊为自己从业的必经程序。

汉文帝与唐太宗的面子

遥念先人风骨却令人唏嘘不已。于是有人说柯克是人类历史上最伟大的法官，说这体现了西方的法治精神，比如，法律至上、司法独立、审判公正、法律面前人人平等、法官职业化，甚至还有人读出了人民民主、分权制衡等等不一而足。究竟如何，我们不忙评判，倒是先看两个吾国旧事。

《史记》载，有人无意间冲撞汉文帝辇舆，被扭送到廷尉张释之处治罪，但释之认为他系无意，不算犯罪并当场放人。

文帝大怒：“这小子让我的坐骑受惊，也亏得我的马脾气好，换成其他马，非把我摔伤不可。”

释之说：“法律面前人人平等。要是今天因为您的缘故而重判他，法律就不会取信于民了。如果您当时杀了他我无话可说，但现在您既然把他交给了我，我是法官啊。我的用刑轻重，关系着普天下的用法轻重。希望陛下您能明查。”

文帝考虑了许久，最后说“按你说的办吧”。

另一个见于《新唐书》。唐太宗时某种犯罪盛行，太宗下诏令犯者自首，否则杀头。有个没有自首的家伙被抓住要砍头，而大理少卿戴胄认为应该流放。唐太宗说，“我已经说过了不自首者死，你却说应该流放，你什么意思？是在天下百姓面前驳我的面子吗？是不是你收人家钱了？”

戴胄说：“您当时要是杀了他，我管不着。既然现在您让我管，我能不依法办事吗？”

太宗说：“你倒是赚了个守法的名声，可却让我失信于天下，有这么办事的吗？”

戴胄说：“法律既然定了就要遵守。而您的话是凭一时的喜怒说出去的。您现在一生气要把他杀了。后来知道这么做不行把他交给我依法处置，您这么做是在天下人面前忍小气存大信用。如果真是因为这件事毁了您在人民心中的形象，我为您感到不值。”

太宗听了很受用，就听从了他的话。而且还提拔他做了尚书左丞，发给他十万块奖金。

这两个故事却被解读为犯颜直谏，与法治不贴边。两厢对照，为何同样的人与事，中西之间，际遇却如此不同？而且，柯克也承认人民无权审判国王，如果国王犯罪，只能由“上帝来审判”，又何来法治？

共同体法治

那么就让我们看看什么是法治吧。

秉承自然化育之功，人类得以在这个小小的星球上生息繁衍。然而，根据高鸿钧教授的看法，人们除了应付自然的挑战，还必须解决社会的冲突，以便和睦相处，以使生命有安。为此，历史上不同的族群、国家尝试了种种治道，其中主要表现为尊奉神灵权威的神治，仰赖精英睿智的人治，凭靠伦理教化的德治，以及依循规则治理的法治。而其中的法治，最近百年更是大为流行，甚至要跨洲过洋，到中国开出花结出果来。据说 80 年代最响亮的口号是“思想解放”， 90 年代则是“依法治国”。除了“依法治国”、“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”的口号，还有什么“依法治山”、“依法治水”、“依法治路”、“依法治会”（依法开会的意思），“依法治厕”（按时打扫、按标准收费的意思）等等。然而法治是什么，在很多人那里依然一笔糊涂账。

但国人对法治的研究亦不乏真知灼见。如果说夏勇教授之《法治是什么——渊源、规诫与价值》是其中最重要的论文，而高鸿钧教授《现代法治的出路》（高鸿钧著，清华大学出版社出版）则是分量最重的著作。在高教授看来，“法治是依法治理社会、管理国家”， “一个社会、国家只要将法律作为主要的治理机制，就是实行法治”。所以，法治只是治道之一种，非独西人所垄断。以民主与非民主、形式与实质为标准，他将法治划分四种理论类型，即以古罗马共和国为代表的民主形式法治、以古希腊雅典城邦为代表的民主实质法治、以中国春秋战国和秦朝为代表的非民主形式法治、以中世纪英国衡平法为代表的非民主实质法治。今天西人的种种鼓吹，不过是成功者的自传而已。而民主、自由、平等、效率、人权、理性、文明、进步等价值也未必是法治的固有意蕴，毋宁为自传里的华丽词汇。他这一刀，可谓既准切狠，正中命根。由此，法治洗去铅华，露出庐山真面目——哪有什么三头六臂！它的正当性在于与其所根植之社会的价值需要、与该社会语境的契合，以及在著者所创造性地提出之效率与公平、自由与群合两对社会基本价值间张力的平衡。

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