■经典指数：★★★★★★★

■经典原因：

①“西安宝马彩票案”的案发，不仅给我国彩票业的发展带来了剧烈阵痛，而且毫无遮拦地将我国公证业现状大白于天下，质疑、拷问了与发行、销售彩票紧密相关的监督机制。

②检察机关指控“西安宝马彩票案”主犯杨永明诈骗、行贿，而辩护律师辩称杨永明的行为构成非法经营罪。

③为侦破“西安宝马彩票案”提供关键证据的原陕西省体育彩票中心工作人员栾文堂，被中央电视台评为“2004年度法治人物”。

■出场律师：宣东

北京市京都律师事务所接受被告人杨永明亲属的委托，指派律师宣东作为其一审阶段的辩护人。

新闻回放

2004年12月3日，轰动全国的“西安宝马彩票案”从案发到走完一审的全部法律程序，历时256天后，终于尘埃落定——西安市中级法院认定主犯并依法宣判：

本院认为，被告人杨永明无视国法，伙同被告人孙承贵及其他被告人，在承销体育彩票活动期间，以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取体育彩票大奖，数额特别巨大，情节特别严重，均已构成诈骗罪，系本案主犯。此外，被告人杨永明个人为承销体育彩票，谋取不正当利益，向国家工作人员行贿42万余元，情节严重，其行为又构成受贿罪。应数罪并罚。依照《刑法》和最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，判决被告人杨永明犯诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金10万元；犯行贿罪判处有期徒刑7年，决定执行有期徒刑19年。

控辩焦点

行业欺诈不构成诈骗罪

控方：依法指控杨永明等6名被告人犯诈骗罪。

2004年3月20日至25日，被告人杨永明根据他与西安市体育彩票管理中心签定的协议，在西安市东新街十字承办6000万元即开型体育彩票实物返奖销售活动。在销售中，被告人杨永明与孙承贵让事先联系的被告人岳斌、刘晓莉、王长利编造假名字，利用伪造的身份证，持兑过奖的彩票上台重复抽奖，各抽得特等A奖一个，共骗取总价值一百四十多万元的宝马轿车3辆加人民币现金36万元。事后被告人杨永明、孙承贵分别给假冒领奖人岳斌、刘晓莉、王长利等支付了报酬。

此外，2004年1月30日至2月初，被告人杨永明伙同孙承贵在榆林四县承办1000万元即开型体育彩票实物返奖销售活动中利用同样的作案手法，指使事先联系的王长利、白勤生等人骗领了9辆奇瑞轿车，外加奖金共43万多元。

辩方：被告人杨永明操控大奖的行为不构成诈骗罪。

（一）被告人杨永明的行为不符合诈骗罪的客观方面的特征。

本案是杨永明在彩票销售的过程中，利用承销商的独有优势，进行操控大奖，已不是普通的诈骗行为，是一种新的行业欺诈犯罪。

（二）被告人杨永明的行为所侵犯的客体与诈骗罪所侵犯的客体有重大区别。

诈骗罪所侵犯的客体是公私财物的所有权。本案经媒体曝光后，彩票市场一落千丈，国家公信力受到极大的损害。虽然本案涉及宝马车等具体财物，但他们是不特定彩民的期待利益。彩民对这种利益尚未取得合法的所有权，因此，即使说本案行为侵犯的客体是双重客体，但侵犯的主要客体应该是对彩票发行、销售的管理秩序。这显然与诈骗罪所侵害的客体，即特定受害对象的特定财产所有权是完全不同的。

承销与行贿并无必然联系

控方：依法指控杨永明犯行贿罪。

2000年9月至2004年3月，被告人杨永明为承销陕西省部分地区的即开型中国体育彩票，并为在销售过程中取得各种便利、帮助和关照，以获取不正当利益，先后20次给8名体彩机构人员行贿共计43.16万元。其中向原陕西省体彩中心主任贾安庆行贿13万，向原陕西省体彩中心副主任张长安行贿7万元，向原陕西省体彩中心副主任张永民行贿4万元，向原陕西省体彩中心发行部副部长吴燕华行贿8000元，向原陕西省体彩中心财务负责人谢有才行贿1．2万元，向原陕西省体彩中心工作人员田伟东行贿7000元，向原西安市体彩中心主任樊宏行贿9．4万元，向原延安市体彩管理站站长李智文行贿7．06万元。

辩方：（一）对谋取不正当利益要具体分析。

杨永明分别给8人行贿，其目的是否是为了谋取不正当利益，应具体分析，不能抽象认定。每次送钱的目的是否都为了谋取不正当利益，对此问题应该区别对待，准确认定。

（二）被告人杨永明获得承销彩票的机会，与其行贿并无必然联系。因为杨永明和省、市体育彩票中心合作多年，业绩较好，即使杨永明不行贿，省、市体育彩票中心也可能给杨永明承销的机会，他们也需要承销商来帮助其完成销售任务。

（三）杨永明通过其销售彩票的机会，不仅自身获得利益，同时也使国家获得了应得利益（即35％的公益金），没有给国家造成经济损失。

辩词实录

应以非法经营罪论处

（一）被告人杨永明销售彩票的行为是一种经营行为。

1.彩票销售的专营性并不能否认其自身的经营属性。

专营是指一种专门性的经营行为。国家对销售彩票的主体进行限制，使其具有专门性、特许性。但获得专营资格的彩票销售的主体，并不因为销售行为具有专门性，从而丧失其本身的经营属性。

2.兑奖行为属于销售行为当中的一个环节，其本身不具有独立性。

（二）被告人杨永明的行为是一种非法的经营行为。

被告人杨永明经营彩票的行为有诸多违反财政部《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》（以下简称《规定》）的情形，如其销售彩票的一系列行为，即有关奖组规模、设奖方案、组织方案、宣传方案、销售时间、资金和安全管理方案，没有通过省级彩票销售机构报省级财政部门审核批准，并报彩票发行机构备案;销售彩票过程中，有的没有经过当地政府同意，没有建立由所在地政府有关部门组成的销售指挥机构等。

（三）被告人杨永明在销售彩票中操控大奖的行为具有较大的社会危害性。

（四）被告人杨永明在销售彩票的过程中控制大奖的行为，侵犯的主要客体是彩票销售市场的管理秩序。

认定被告人杨永明销售彩票犯罪时应考虑的问题：

（一）被告人杨永明在经营过程中操控大奖的动机。

杨永明供述其之所以这样做是因为“我怕发行风险太大”，而原陕西省体育彩票管理中心副主任张永民在其交待材料中供述“转包给其他人就是为了规避发行时亏损的风险，将发行费用给发行商，这样我们即可完成任务，又减少了亏损的压力，将这种风险转嫁给了发行商，发行商要想不亏损，就得把销售搞上去，才能从发行费中获得利益。”

张永民的供述，印证了杨永明是为了规避销售彩票的风险才不得已这样做的，也就是其在主观上不是出于那种积极的、贪得无厌的目的。在实施犯罪中，杨永明对第3辆宝马车就放弃了操控。案发后，杨永明主动交待了犯罪，并真诚悔罪。均说明其犯罪的主观恶性相对小些。

（二）在计算被告人非法所得数额时应注意：

1.杨永明、孙承贵雇“托”得费用；

2.杨永明、孙承贵购买入围彩票，即“草花K”3张的费用；

3.宝马车另附加的12万元是纳税费用。

以上三项均不应计算在非法所得数额中。此外，杨永明在销售彩票过程中的各项实际投入，也应该予以适当考虑。

证据显示自首情节属实

（一）被告人杨永明于2004年4阅24日主动交待在西安控制大奖的行为，应属自首。

1.破案简记中记载“4月24日晚，在汉中对刘晓莉进行审查的同时，专案组在西安对杨永明进行突击审讯。杨永明也交待了骗取特等A奖的犯罪事实。”从中可看出，侦查员是在汉中与西安分别同时审讯的刘晓莉和杨永明，这也印证了杨永明关于此问题是自首的事实。

2.被告人刘晓莉在2004年4月24日，只是交待了其与孙承贵之间弄虚作假的事，并未涉及杨永明，而杨永明在其讯问笔录中交待了其自身弄虚作假的事。因此，假使是刘晓莉供认冒领问题，也不能以此认定公安机关掌握了杨永明的犯罪问题。

（二）刘晓莉、王长利冒领的两辆宝马车未领取，属犯罪未遂。

综上所述，辩护人认为，被告人杨永明以舞弊的方法操控大奖的行为属行业舞弊行为，不构成诈骗罪，建议以非法经营罪定罪。在量刑时，应考虑其有全案自首、未遂等法定从轻、减轻情节、认罪态度好、真诚悔罪的酌定从轻情节，对其准确量刑。

法院判决

律师的部分辩护意见被法院采纳

关于辩护人提出杨永明主动交待在西安骗取宝马车的犯罪事实属于自首的辩护意见，经查，公安机关于2004年4月24日讯问刘晓莉，刘晓莉供述了孙承贵让其冒领宝马车的事实，公安机关得知此情况后，于同日对杨永明进行反复讯问，杨永明才交待了犯罪事实，故不应认定为自首。辩护人的意见，本院不予采纳。

从对本案被告人犯罪事实的分析，被告人杨永明、孙承贵等人犯罪侵犯的客体主要是宝马、奇瑞汽车和奖金的所有权，侵害的对象是那些进入二次抽奖的彩民，这些彩民是相对特定的；被告人杨永明、孙承贵等以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取体育彩票大奖的行为，符合我国《刑法》关于诈骗罪的本质特征，依法构成诈骗罪。因此，对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。

关于杨永明的辩护人提出杨永明犯罪数额中应将已交的税款扣除的意见，经查，该辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。但辩护人提出杨永明支付给本案其他被告人的费用及购买彩票的款项应从犯罪数额中扣除的意见，经查，这些费用均是杨永明、孙承贵为达到最终非法占有大奖的一种犯罪手段，不应扣除，其辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于杨永明的辩护人提出杨永明在西安实施犯罪过程中有两辆宝马车属于未遂的意见，经查，本院予以采纳。

特别链接

3月23日，西安市6000万元即开型体育彩票销售现场，西安市青年刘亮抽中特等A奖：一辆价值48万元的宝马轿车和12万元现金。刘亮兑奖未果，西安市体育彩票管理中心认为刘亮所持彩票为假票，表示将暂缓为其兑奖。

3月27日，刘亮的代理人其伯父刘志涛在刘亮家中向媒体表示，如果是假彩票，肯定是体彩中心内部人员掉包。

4月8日，刘亮向西安市新城区法院起诉，要求西安市体彩中心履行兑奖义务。

6月1日，杨永明、孙承贵、岳斌、王长利、刘晓莉等人涉嫌诈骗罪被西安新城区检察院逮捕。

6月4日，刘亮从西安宝马汽车销售公司开走了他摸彩票中得的宝马车。

7月7日，陕西省体彩中心原主任贾安庆等8人涉嫌受贿被逮捕或刑拘。

10月初,开始审理“西安宝马彩票案”。

12月3日，西安市中院对以杨永明为首的宝马彩票案的12名被告人进行了公开宣判：被告人孙承贵犯诈骗罪、盗窃罪，决定执行有期徒刑十七年。被告人王长利犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。被告人岳斌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元。被告人刘晓莉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓期执行三年，并处罚金二千元。被告人白勤生犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三千元。

被告人贾安庆犯受贿罪，判处有期徒刑十年，犯滥用职权罪判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十三年。被告人张永民犯滥用职权罪、受贿罪决定执行有期徒刑七年。被告人樊宏犯受贿罪、玩忽职守罪，决定执行有期徒刑十一年。被告人吴燕华犯受贿罪、玩忽职守罪，决定执行有期徒刑二年零六个月。被告人田伟东犯受贿罪、玩忽职守罪，决定执行有期徒刑六个月。被告人李智文犯受贿罪、玩忽职守罪，决定执行有期徒刑七年。

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